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Publicado por Marçal Justen Filho em 26.05.2023 às 11:44

Guia The Legal 500

Reconhecimento na edição de 2023 do guia The Legal 500, como advogado referência na área de Projetos e Infraestrutura.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 12.05.2023 às 11:39

18º Fórum Brasileiro de Contratação e Gestão Pública

Marçal Justen Filho foi convidado para participar do 18º Fórum Brasileiro de Contratação e Gestão Pública. O evento foi realizado em Brasília, no dia 11 de maio. O tema da palestra foi Modernização da Contratação Pública tendo a Lei 14.133/21 como ponto de partida.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 12.04.2023 às 16:22

JOTA – MP 1.167 e processos estruturais

São necessárias providências práticas para a efetiva aplicação da Lei 14.133

Muitos acham que o adiamento da revogação da Lei 8.666 determinado pela MP 1167 foi uma providência inútil. Dizem que, se os estados e municípios não adotaram as providências para aplicar a Lei 14.133 em dois anos, não irão fazê-lo em mais alguns meses. A MP apenas teria adiado o problema para dezembro. 

Qual a solução se municípios e estados não se dispuserem espontaneamente a implantar a Lei 14.133? Uma alternativa seria a punição. A autoridade responsável infringe os seus deveres funcionais ao omitir as providências necessárias à aplicação de lei. O art. 169, § 1°, da Lei 14.133 prevê a responsabilidade da “alta administração” pela implementação das práticas de governança e controle.  

Mas há outra alternativa, envolvendo os ditos “processos estruturais”. O instituto surgiu na jurisprudência dos EUA. Envolveu a adoção pelo Judiciário de medidas concretas e não necessariamente cogentes, dirigidas preponderantemente à Administração Pública e orientadas à realização de valores fundamentais. 

O processo estrutural não se destina a compor um litígio específico, nem a decidir a quem cabe razão num controvérsia. É orientado a implementar alterações estruturais num certo estado de coisas, sob coordenação do Poder Judiciário. Em princípio, as soluções resultam do consenso entre os interessados. Se necessário, são emitidas determinações às autoridades competentes para alterar a situação existente. O Poder Judiciário acompanha a atuação dessas autoridades, alterando e acrescentando as providências adequadas e necessárias. 

O instituto tem sido adotado no âmbito do STF, em diversas oportunidades, ao longo dos últimos 20 anos. Muitas vezes, isso ocorreu no bojo de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 

Mas a solução pode ser praticada também no âmbito dos órgãos de controle externo da Administração Pública. Essa alternativa foi apontada com maestria por Fernando Menegat (Direito Administrativo e Processo Estrutural, Lummen Juris, 2022). 

A efetiva implantação da Lei 14.133 por municípios e estados pode resultar de processos estruturais conduzidos pelos órgãos de controle externo. No caso, a competência é dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios ou da Justiça Estadual.  

Num primeiro momento, cabe uma solução consensual, com participação das autoridades administrativas e das instituições da sociedade. Avaliam-se as dificuldades e as necessidades de cada ente e é elaborado um plano consensual para implementar a lei. O efetivo cumprimento desse plano ocorre em etapa posterior, sob acompanhamento da autoridade controladora. Pode-se cogitar de sancionamento em caso de omissão ou descumprimento pela autoridade aos deveres assumidos.

A solução não é muito distinta daquelas que têm sido adotadas pelo STF e pelo TCU, em várias oportunidades.

É imperioso evitar que a Lei 14.133 se transforme numa mera ilusão e que o regime das licitações e contratações administrativas atinja um caos insuportável.

MARÇAL JUSTEN FILHO – Doutor em Direito e advogado.

Texto veiculado no JOTA, em 11.4.2023.

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/mp-1167-e-processos-estruturais-11042023

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Publicado por Marçal Justen Filho em 9.02.2023 às 17:41

Congresso Nacional de Liderança e Governança em Licitações e Contratos Administrativos

Em 8.2.2023, Marçal Justen Filho palestrou no Congresso Nacional de Liderança e Governança em Licitações e Contratos Administrativos sobre o tema Lei 14.133 e a regulamentação – Missão cumprida? Análise jurídica sobre as principais inovações da Lei 14.133 e a autonomia regulamentar.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 8.02.2023 às 17:34

JOTA – O Direito Administrativo tem um encontro marcado com os direitos fundamentais

A supremacia dos direitos fundamentais não é uma questão de conveniência

A Constituição de 1988 reconheceu a intangibilidade da dignidade humana, a centralidade dos direitos fundamentais e a intransigente afirmação da democracia.

No entanto, os eventos da vida real contradizem, com frequência, a ordem constitucional.

Pode ser inevitável a infração da ordem jurídica pelos seres humanos, mas é inaceitável que o Estado desconsidere a Constituição. A realização dos direitos fundamentais depende da atuação do Estado e, em especial, da Administração Pública.

E a Administração Pública permanece pouco permeável às concepções constitucionais. Mantém as práticas difundidas durante as décadas anteriores a 1988

Não há novidade em apontar a resistência do Direito Administrativo brasileiro à supremacia da Constituição. Essa circunstância é referida há mais de 20 anos. Com poucas mudanças até agora.

Ocorre o contrabando de valores e enfoques jurídicos ultrapassados. Proscrito explícita ou implicitamente pela Constituição de 1988, esse arsenal de medidas autoritárias é consagrado pela Administração. O agente público desconsidera a Constituição e se submete às concepções anteriores – disfarçadas ou não por terminologia atualizada e invocando a doutrina produzida pela ditadura.

A Administração Pública brasileira não hesita em sacrificar os direitos fundamentais protegidos constitucionalmente para promover o “interesse público”. Prevalece a concepção imperial dos “poderes da Administração”. Contraditório, ampla defesa e julgamento imparcial submetem-se ao arbítrio do agente público. É comum a autoridade brasileira ignorar as necessidades de populações vulneráveis, decidir sem respeitar o conhecimento científico, descumprir os contratos. Sobrevive a figura da “desapropriação indireta”, prática próxima à criminalidade.

O Estado brasileiro, por um lado, afirma retoricamente a supremacia da Constituição. Por outro, pratica reiteradamente a violação aos direitos fundamentais, que apenas são prestigiados quando conveniente e oportuno. A Administração Pública atua tal como se o enfoque tradicional da discricionariedade administrativa preponderasse sobre a tutela constitucional aos direitos fundamentais.

No Brasil, não ocorreu a constitucionalização do Direito Administrativo, mas a neutralização da Constituição por meio dos mecanismos do Direito Administrativo.

O problema não é jurídico, mas político (num sentido muito amplo). Reside na concepção de que o Estado prepondera sobre o particular e que as conveniências do governante se sobrepõem à ordem jurídica.

Promulgar uma Constituição democrática não basta para transformar o Brasil em uma democracia. É necessário personalizar o Direito Administrativo, reconhecendo a pessoa humana como fundamento e finalidade da atividade administrativa.

A batalha de todos nós é pela afirmação da democracia. E o desafio permanente dos administrativistas é produzir um Direito Administrativo desvinculado do arsenal jurídico autoritário. Sem isso, o Brasil não muda.

MARÇAL JUSTEN FILHO – Doutor em Direito e advogado.

Texto veiculado no JOTA, em 7.2.2023.

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/o-direito-administrativo-tem-um-encontro-marcado-com-os-direitos-fundamentais-07022023

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Publicado por Marçal Justen Filho em 8.02.2023 às 16:19

Estadão – Reversão consensual de licitação de aeroportos não viola Direito

Em 14.2.2023, Marçal Justen Filho, em coautoria com Cesar Pereira, publicou matéria no Jornal Estadão “Reversão consensual de licitação de aeroportos não viola Direito”.

Disponível em: https://www.estadao.com.br/economia/reversao-consensual-licitacao-aeroportos-nao-viola-direito-leia-artigo/

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Publicado por Marçal Justen Filho em 30.01.2023 às 15:00

Curso de Direito Administrativo – 14ª edição

A 14.ª edição do Curso de Direito Administrativo afirma que a atividade administrativa do Estado é orientada a promover os direitos fundamentais. O interesse público é  indissociável da satisfação dos direitos humanos. O direito administrativo deve acompanhar as transformações da realidade brasileira. Essa edição inclui as inovações legislativas e doutrinárias e incorpora a jurisprudência mais recente dos Tribunais Superiores. Isso sem perder a característica de examinar novos temas e desafios, por meio de linguagem clara e acessível, tanto para estudantes como para os profissionais de direito. 

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 14. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
984 páginas
ISBN 978-65-5964-576-3

Publicado por Marçal Justen Filho em 25.01.2023 às 15:15

Seminário online Migalhas

Marçal Justen Filho palestrou, em 24.1.2023, no Seminário Online Migalhas – Instrumentos para alavancagem do setor de Saneamento. O tema da palestra foi Parcerias Público-Privadas em Saneamento

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Publicado por Marçal Justen Filho em 30.11.2022 às 17:30

JOTA – A democracia é a única saída

Só se constrói uma sociedade democrática praticando a democracia

A construção de uma sociedade democrática é o grande desafio nacional. A limitada experiência democrática brasileira produziu padrões autoritários de conduta, que permeiam a vida política e não política. Não é absurdo aludir a um autoritarismo estrutural, que se manifesta em todos os extratos da sociedade. E envolve não apenas o processo eleitoral, mas a conduta privada e a atuação dos próprios agentes públicos. A democracia exige o reconhecimento da subjetividade alheia, o respeito à dignidade dos demais e a renúncia à prepotência dos interesses pessoais. Não é fácil ser democrático.

Pleitear intervenção militar é um erro grave. Porque democracia não se produz mediante golpe militar. Porque a maior parte das pessoas não sabe (ou talvez tenha esquecido) o que é viver em uma ditadura. Porque sabemos como se inicia o golpe, mas nunca podemos prever como termina. E por muitas outras razões… Não encontro qualquer justificativa satisfatória para defender a intervenção dos militares. É o peso do passado que nos assombra: a história do Brasil contempla tantos exemplos de ruptura da ordem estabelecida! É necessário resistir à tentação de virar a mesa quando o resultado das eleições desagradar a uma parcela relevante da população.

A intervenção militar não é solução, independentemente de qualquer avaliação sobre Bolsonaro ou sobre Lula ou de pretensos defeitos envolvendo o processo eleitoral. Não existe nenhum fundamento constitucional que justifique o rompimento da ordem democrática.

Os insatisfeitos têm a alternativa de organizar-se politicamente, concentrar os seus esforços e recursos para a atuação na arena política institucional, segundo os mecanismos próprios dos processos democráticos. Ninguém está proibido de discordar, de protestar ou de apontar defeitos. Mas não é admissível defender a ruptura democrática, nem muito menos por meio da intervenção militar.

As implicações da democracia se desdobram na totalidade da vida social.

Até por isso, é imperioso que também o STF e o TSE adotem a mais rigorosa observância dos postulados democráticos, que norteiam um Estado de Direito. Quaisquer que tenham sido as justificativas para as medidas excepcionais promovidas no âmbito desses Tribunais, nada mais as justifica. Não cabe nem ao STF nem ao TSE afastarem o devido processo legal, inclusive no tocante às soluções para condutas qualificadas como ilícitas. Incumbe ao Ministério Público a função acusatória. Cabe à Justiça de primeiro grau processar os acusados de ilícitos penais, quando não for o caso de foro privilegiado. É necessário encerrar inquéritos permanentes. Nem o TSE nem o STF foram investidos de um poder de curatela sobre a sociedade brasileira.

Não se produz democracia mediante práticas antidemocráticas. Isso vale para os revoltados com o resultado das eleições. Também vale para todos nós, para os magistrados (inclusive dos altos tribunais), para o Ministério Público e para a advocacia.

MARÇAL JUSTEN FILHO – Doutor em Direito e advogado.

Texto veiculado no JOTA, em 29.11.2022.

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/a-democracia-e-a-unica-saida-29112022

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Publicado por Marçal Justen Filho em 12.11.2022 às 17:52

6º Congresso Brasileiro de Licitações e Contratos

Em 11.11.2022, Marçal Justen Filho participou do 6º Congresso Brasileiro de Licitações e Contratos promovido pela ELO Consultoria Empresarial e Produção de Eventos. O tema da palestra foi “O agente de contratação e os agentes que desempenham funções essenciais: competências e aderência social”.

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