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Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Carlos Ari comentou, em texto anterior, a decisão liminar do STF suspendendo a atribuição ao Ministério Público da legitimidade ativa exclusiva para a ação de improbidade. Faço considerações adicionais.

A previsão legal é constitucional. Inconstitucional era a solução anterior, que reconhecia legitimidade ativa também à entidade administrativa lesada.

A punição primordial por improbidade é a suspensão dos direitos políticos. A sanção reflete a repulsa a quem se prevaleceu da função pública para obter vantagens indevidas, lesar os cofres públicos ou infringir princípios administrativos essenciais.

Os danos sofridos não impõem a legitimidade ativa da Administração para a ação de improbidade. Na ação de improbidade, tal como se passa com os crimes contra a Administração Pública, incumbe ao Ministério Público exercer a pretensão punitiva no interesse da comunidade em geral. A sentença condenatória impõe punição ao infrator no interesse da sociedade, não para satisfazer interesse próprio e pessoal do autor da ação.

O interesse da pessoa estatal, vítima da improbidade, quanto à indenização pelos prejuízos (se houver) e à imposição da sanção administrativa pela infração pode ser satisfeito por vias específicas, no âmbito de processo administrativo  ou por ação comum.

A Lei de Improbidade não eliminou a ação de indenização, que pode ser exercitada pela entidade vítima da improbidade. Aliás, a ação de improbidade não é a via mais simples e rápida para obter a recomposição dos prejuízos sofridos pela Administração. Afinal, numa ação comum, a condenação a indenizar os prejuízos sofridos pela Administração não depende da comprovação de dolo específico.

As práticas de corrupção, envolvendo pessoas jurídicas, são reprimidas no âmbito da Lei 12.846/2013, que consagra soluções muito mais severas do que as previstas na Lei de Improbidade.

É verdade que a ação de improbidade pode abranger a indenização pelos prejuízos e a perda da função pública, além de outras sanções. Mas essas não são as suas finalidades essenciais. São condenações de cunho acessório e complementar. A cumulação num único processo decorre da economia processual e visa à segurança jurídica. Aliás, assim também se passa no processo penal, em que a condenação torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (CP, art. 91, I).

Não se pode admitir que a suspensão dos direitos políticos seja perseguida no contexto de interesses de diferentes agentes políticos. Uma das causas (ainda que não única) da banalização da ação de improbidade era a sua utilização como instrumento de disputas partidárias. A finalidade buscada, em muitos casos, era afastar o desafeto político. Isso servia, quando menos, ao discurso eleitoral e resultava em ações promovidas sem a presença dos pressupostos necessários.

Portanto, a previsão original do art. 17 da Lei de Improbidade é que padecia de defeito. A Lei 14.230/2021 corrigiu a falha. Tomara que o STF não restaure o equívoco.

Texto veiculado no JOTA, em 8.3.2022

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/suspensao-dos-direitos-politicos-e-o-ministerio-publico-08032022

Em 17.2.2022, Marçal Justen Filho participou do Seminário Online do Migalhas. O tema da palestra foi Nova Lei de Improbidade Administrativa e impactos do enfrentamento de práticas ilícitas.

Em 27.11.2022, Marçal Justen Filho foi convidado para palestrar em reunião do Comitê de Infraestrutura da CAMARB sobre reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos e ADRs.

Marçal Justen Filho elaborou curso online sobre Licitações e Contratações Administrativas – Lei 14.133/2021 para a Escola Superior de Advocacia Nacional. O lançamento ocorreu em janeiro de 2022.

Informações disponíveis no site da ESA-Nacional.

https://esa.oab.org.br/home/course/licitaes-e-contrataes-administrativas/90

A obra é resultado da compilação de artigos publicados na Coluna semanal do JOTA “Publicistas”. Os textos tratam de atualidades do Direito Público e foram escritos pelos juristas Carlos Ari Sundfeld; Eduardo Jordão; Egon Bockmann Moreira; Floriano de Azevedo Marques Neto; Gustavo Binenbojm; Jacintho Arruda Câmara; José Vicente Santos de Mendonça, Marçal Justen Filho e Vera Monteiro.

Compre aqui: https://loja.editoraforum.com.br/publicistas

SUNDFELD, Carlos Ari et. al. Publicistas: Direito Administrativo sob tensão. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

280 páginas

ISBN 978-65-5518-311-5

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Poucas e lacônicas regras da Lei das Estatais sobre nulidades refletem modelo obsoleto consagrado na Lei 8.666

A Lei 14.133/2021 estabelece, no § 1° do art. 1°, que as suas regras (excetuadas as do art. 178) não se aplicam às sociedades estatais disciplinadas pela Lei 13.303. Essa previsão deve ser interpretada em termos.

As poucas e lacônicas regras da Lei das Estatais sobre nulidades refletem aquele modelo obsoleto consagrado na Lei 8.666. O art. 62 da Lei 13.303 alude à convalidação de vício, sem se aprofundar sobre o cabimento. O seu § 2° reitera a previsão tradicional da antiga Lei de Licitações de que “a nulidade da licitação induz à do contrato”.

Na prática, isso conduziu à tendência de aplicar às licitações e contratações das estatais as regras de nulidade constantes da Lei 8.666 – as quais foram abandonadas pela Lei 14.133.

De modo geral, a ausência de aplicação da Lei 14.133 às sociedades estatais decorre do pressuposto de que as suas regras são dotadas de rigidez incompatível com a atividade empresarial.  O regime jurídico das sociedades estatais é menos severo e formalístico do que o adotado para as entidades administrativas com personalidade de direito público. As regras sobre procedimento licitatório e regime contratual, quando vinculadas à natureza pública da entidade administrativa, não incidem sobre as sociedades estatais.

Mas há normas da Lei 14.133 que não refletem o regime de direito público e que, por decorrência, são aplicáveis às sociedades estatais. Entre elas, encontram-se aquelas dos arts. 147 e 148, que dispõem sobre a disciplina da nulidade na licitação e na contratação. Esses dispositivos afastaram a solução tradicional do direito público brasileiro e adotaram um modelo muito mais flexível, vinculado às circunstâncias concretas da realidade. Suas regras são norteadas a assegurar a eficiência da atuação das entidades administrativas com personalidade de direito público.

Ora, a exploração empresarial inerente à atividade desenvolvida pelas sociedades estatais exige flexibilidade, exatamente para promover a eficiência.

Seria um paradoxo adotar para as sociedades estatais regime mais rígido e formalista do que o das entidades administrativas de direito público. Isso conduziria à invalidação automática de ato nulo envolvendo licitação e contratação de sociedade estatal, contrariamente ao que se passa quanto à atividade administrativa de direito público. Essa orientação teria como único fundamento a redação do art. 1°, § 1°, da Lei 14.133. Isso é insuficiente. Os  demais elementos normativos e métodos hermenêuticos devem ser considerados.

No tema da nulidade, a Lei 13.303 foi superada pela Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB e previu, inclusive para as sociedades estatais, a preservação de efeitos de atos nulos.

A eficiência é exigência inafastável quanto à atuação administrativa – especialmente em relação às sociedades estatais. Uma regra orientada à eficiência, embora pertinente à atuação da Administração com personalidade de direito público, também é aplicável às sociedades estatais. Orientação diversa viola a proporcionalidade.

Texto veiculado no JOTA, em 28.12.2021

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/nova-lei-de-licitacoes-aplica-se-as-estatais-ao-menos-em-parte-28122021

A Justen, Pereira, Oliveira e Talamini foi apontada pelo anuário Leaders League como um dos melhores escritórios de advocacia em 2021, com especial destaque a Marçal Justen Filho na categoria Projects & Infrastructure – valuable practice.

Em 26.11.2011, a Zênite promoveu o Encontro das Estatais. Marçal Justen Filho palestrou sobre o tema “Desafios aplicados e atuais do regime de nulidades e de saneamento de vícios na Lei 13.303/2016”.

A improbidade no âmbito público é uma conduta execrável, que merece punição diferenciada, envolvendo especificamente a suspensão dos direitos políticos e a vedação ao relacionamento com a Administração Pública. A punição pela improbidade foi prevista na Constituição Federal e disciplinada pela Lei 8.429/1992. A Lei 14.230, de 25.10.2021, alterou profundamente a legislação anterior. A reforma foi orientada a reservar o sancionamento por improbidade para as infrações mais danosas e reprováveis. Não afetou a repressão à corrupção nem favoreceu a impunidade para condutas culposas, que continuam sujeitas a sanções penais, administrativas e civis. A alteração mais evidente é a exigência do dolo para a configuração da improbidade. Houve a delimitação das hipóteses de infração a princípios. Muitas outras alterações podem ser indicadas, entre as quais a criação de uma ação de improbidade típica, a atribuição da legitimação ativa exclusivamente para o Ministério Público, a vedação à condenação sem a produção de provas, a limitação da presunção de improbidade e a previsão da prescrição intercorrente. Esta obra examina minuciosamente todas as alterações promovidas, indicando as repercussões acarretadas na disciplina original.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa: Lei 14.230 comparada e comentada. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021.

344 páginas

ISBN 978-65-5964-292-2

Reconhecimento na lista Who’s Who Legal: Brazil 2021, como advogado referência em Government Contracts.