JOTA – A interpretação da futura Lei de Licitações
Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas
A nova legislação é uma colcha de retalhos
Concordo com a advertência do Egon: devemos evitar a interpretação retroativa, que mantém para o futuro as previsões das leis revogadas. Aprovada a nova Lei de Licitações, deveremos interpretá-la sem vinculação com as leis revogadas. Mas os desafios são enormes.
Primeiro exemplo: a manutenção da vigência das leis atuais, que serão revogadas dois anos após publicada a nova Lei. Até lá, os dois sistemas normativos coexistirão. A Administração escolherá qual aplicar. Dá para imaginar a confusão?
Segundo: a manutenção do passado com nova denominação. O Projeto prevê a contratação “semi-integrada”, em que a licitação se baseia em projeto básico e o contratado elabora o projeto executivo. A Lei 8.666 admite essa solução (art. 7°, § 1°). A novidade é a institucionalização de prática nociva, com nome diverso. Quando a Administração licita objeto desconhecido, a contratação é desastrosa e muito mais onerosa. É previsível que a Administração passe a optar somente por contratação integrada (em que nem projeto básico existe) ou semi-integrada. É necessário estabelecer requisitos técnicos para a escolha, o que a Lei nova não faz.
Terceiro: a nova Lei é uma colcha de retalhos composta a partir da Lei 8.666, da Lei do Pregão, da Lei do RDC e do Decreto 7.581/2011. Um exemplo: o caput do art. 41 do Projeto dispõe sobre produto similar ao de marca. O inc. IV alude a “carta de solidariedade”. A previsão não faz sentido. O erro é identificado pela comparação com a lei anterior. O inc. IV do art. 7° da Lei do RDC autorizou, previu a carta de solidariedade. Dito art. 7° foi transcrito quase literalmente como o § 4° do art. 41 do Projeto – menos o inc. IV, que foi integrado no caput do mesmo artigo. Um defeito no copia e cola! Esse erro é identificado pela comparação entre o Projeto e a Lei do RDC. O intérprete é obrigado a consultar a legislação anterior para entender a nova Lei.
Na maior parte, o Projeto reitera as leis atuais. É uma espécie de “Consolidação das Leis de Licitação”. Como evitar a mesma interpretação adotada anteriormente quando o texto da lei nova é idêntico ao de lei precedente?
Existem inovações positivas, mas são pontuais. A melhor delas é a imposição das diretrizes de gestão por competência, de governança pública e de segregação de funções. Outra inovação relevante é o regime da invalidação dos atos e contratos.
Cabe aos intérpretes transformar essa colcha de retalhos em um conjunto ordenado, de modo a que os atributos da totalidade condicionem a interpretação de cada dispositivo. A dificuldade reside na ausência de uma identidade própria, de uma filosofia norteadora, de um conjunto de concepções sobre o relacionamento entre a Administração Pública e os particulares. É mais fácil aplicar a lei antiga, tal como se não existisse a nova.
O grande risco é as boas inovações da Lei acabarem ignoradas em virtude da inércia burocrática. Nós, intérpretes, teremos de nos esforçar para evitar isso.
Texto veiculado no JOTA, em 2.3.2021
Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/lei-de-licitacoes-direito-publicistas-02032021