Entrevista – Sollicita – É possível realizar contratação direta, segundo a nova lei?

Ministro Benjamin Zymler e Marçal Justen Filho respondem

Por Aline de Oliveira / Sollicita

O Ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, respondeu que sim.

“Conforme o art. 191, a administração pública pode, discricionariamente, segundo sua oportunidade e conveniência, até o transcurso do prazo de dois anos da publicação oficial da Lei, optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei 14.133/2021 ou de acordo com a Lei 8.666/1993. Todavia, o regime jurídico ao qual a licitação e o contrato serão regidos deverá ser indicado expressamente no instrumento de contratação direta, estando vedada a aplicação combinada das leis. Portanto, ou usa uma ou outra. Os valores de dispensa aplicáveis dependem da lei que será adotada, ou seja, são os da Lei 8.666/1993, se a entidade optar por licitar nesse regime ou os da Lei 14.133/2021, se for essa for a opção do Poder Público”, explica o Ministro.

Marçal Justen Filho, professor e especialista em licitações e contratos públicos, também que respondeu que sim, mas em termos.

“A Lei 14.133 deve ser aplicada em blocos. Não terá cabimento aplicar apenas os arts. 74, 75 e 76 da Lei 14.133 e afirmar que a lei 8.666 não exigia maiores formalidades quanto ao planejamento, à pesquisa de preços etc. Ou seja, é muito mais complexo contratar diretamente com fundamento na Lei 14.133 do que o é relativamente à Lei 8.666. A disciplina da contratação direta integra o conjunto de disposições sobre os processos de contratação. Isso envolve inclusive a observância do processo de instrução, previsto nos arts. 17 e seguintes. Se a Administração deliberar aplicar as normas da Lei 14.133 sobre contratação direta, estará obrigada a aplicar todas as normas sobre a atividade administrativa previstas no diploma. Será indispensável adotar as providências preparatórias, observar a segregação de funções, a gestão por competências e assim por diante. Incidem os arts. 72 e 73 da Lei, que merecem leitura e meditação. Não se trata simplesmente de alterar o limite para contratação por dispensa. Parece-me uma imprudência desencadear contratações diretas com fundamento na Lei 14.133 sem adotar todas as providências indispensáveis ao planejamento exigidas pelo diploma.

Para Justen, deve-se ter em vista que todas as exigências da Lei 14.133 quanto a planejamento e outras formalidades já se encontram em vigor e a sua observância é obrigatória e imediata.

“A Lei 14.133 apenas admitiu que as licitações e contratações fossem desenvolvidas segundo o previsto em outros diplomas, por um prazo de dois anos. Todos os dispositivos da Lei 14.133 que não se refiram diretamente ao procedimento licitatório propriamente dito e ao regime de contratação são de observância imediata e obrigatória”, destaca.

E seria possível mesmo antes da formalização do portal de nacional de compras públicas?

O professor, lembra que o art. 54 determina que é obrigatória a divulgação do edital de licitação no PNCP.

“Portanto e enquanto não estiver operacional o PNCP, é inviável realizar licitação prevista na Lei 14.133. A única alternativa seria uma interpretação construtiva, no sentido de que a inexistência do PNCP implicaria a incidência automática das soluções atualmente disponíveis para a publicidade. Essa é uma interpretação problemática e arriscada. Por outro lado, a contratação direta não depende da observância das regras de publicidade anterior, tal como previstas no art. 54. Incidem as normas do art. 174, que alude à divulgação no PNCP como condição de eficácia do contrato. Portanto e rigorosamente, seria defensável reputar que a divulgação por outros meios de publicidade (imprensa oficial, sítios eletrônicos oficiais) é uma solução satisfatória e suficiente. No entanto, essa é uma questão também incerta. Mais recomendável é aguardar a operacionalização do PNCP”, conclui Justen.

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Assessora Juliane Erthal de Carvalho - juliane@justen.com.br

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