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Publicado por Marçal Justen Filho em 29.12.2021 às 12:28

JOTA – Nova Lei de Licitações aplica-se às estatais (ao menos, em parte),

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Poucas e lacônicas regras da Lei das Estatais sobre nulidades refletem modelo obsoleto consagrado na Lei 8.666

Lei 14.133/2021 estabelece, no § 1° do art. 1°, que as suas regras (excetuadas as do art. 178) não se aplicam às sociedades estatais disciplinadas pela Lei 13.303. Essa previsão deve ser interpretada em termos.

As poucas e lacônicas regras da Lei das Estatais sobre nulidades refletem aquele modelo obsoleto consagrado na Lei 8.666. O art. 62 da Lei 13.303 alude à convalidação de vício, sem se aprofundar sobre o cabimento. O seu § 2° reitera a previsão tradicional da antiga Lei de Licitações de que “a nulidade da licitação induz à do contrato”.

Na prática, isso conduziu à tendência de aplicar às licitações e contratações das estatais as regras de nulidade constantes da Lei 8.666 – as quais foram abandonadas pela Lei 14.133.

De modo geral, a ausência de aplicação da Lei 14.133 às sociedades estatais decorre do pressuposto de que as suas regras são dotadas de rigidez incompatível com a atividade empresarial.  O regime jurídico das sociedades estatais é menos severo e formalístico do que o adotado para as entidades administrativas com personalidade de direito público. As regras sobre procedimento licitatório e regime contratual, quando vinculadas à natureza pública da entidade administrativa, não incidem sobre as sociedades estatais.

Mas há normas da Lei 14.133 que não refletem o regime de direito público e que, por decorrência, são aplicáveis às sociedades estatais. Entre elas, encontram-se aquelas dos arts. 147 e 148, que dispõem sobre a disciplina da nulidade na licitação e na contratação. Esses dispositivos afastaram a solução tradicional do direito público brasileiro e adotaram um modelo muito mais flexível, vinculado às circunstâncias concretas da realidade. Suas regras são norteadas a assegurar a eficiência da atuação das entidades administrativas com personalidade de direito público.

Ora, a exploração empresarial inerente à atividade desenvolvida pelas sociedades estatais exige flexibilidade, exatamente para promover a eficiência.

Seria um paradoxo adotar para as sociedades estatais regime mais rígido e formalista do que o das entidades administrativas de direito público. Isso conduziria à invalidação automática de ato nulo envolvendo licitação e contratação de sociedade estatal, contrariamente ao que se passa quanto à atividade administrativa de direito público. Essa orientação teria como único fundamento a redação do art. 1°, § 1°, da Lei 14.133. Isso é insuficiente. Os  demais elementos normativos e métodos hermenêuticos devem ser considerados.

No tema da nulidade, a Lei 13.303 foi superada pela Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB e previu, inclusive para as sociedades estatais, a preservação de efeitos de atos nulos.

A eficiência é exigência inafastável quanto à atuação administrativa – especialmente em relação às sociedades estatais. Uma regra orientada à eficiência, embora pertinente à atuação da Administração com personalidade de direito público, também é aplicável às sociedades estatais. Orientação diversa viola a proporcionalidade.

Texto veiculado no JOTA, em 28.12.2021

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/nova-lei-de-licitacoes-aplica-se-as-estatais-ao-menos-em-parte-28122021

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Publicado por Marçal Justen Filho em 30.11.2021 às 14:33

Premiação Leaders League

Justen, Pereira, Oliveira e Talamini foi apontada pelo anuário Leaders League como um dos melhores escritórios de advocacia em 2021, com especial destaque a Marçal Justen Filho na categoria Projects & Infrastructure – valuable practice.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 27.11.2021 às 18:44

Encontro das Estatais

Em 26.11.2011, a Zênite promoveu o Encontro das Estatais. Marçal Justen Filho palestrou sobre o tema “Desafios aplicados e atuais do regime de nulidades e de saneamento de vícios na Lei 13.303/2016”.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 17.11.2021 às 13:45

REFORMA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: LEI 14.230 COMPARADA E COMENTADA

A improbidade no âmbito público é uma conduta execrável, que merece punição diferenciada, envolvendo especificamente a suspensão dos direitos políticos e a vedação ao relacionamento com a Administração Pública. A punição pela improbidade foi prevista na Constituição Federal e disciplinada pela Lei 8.429/1992. A Lei 14.230, de 25.10.2021, alterou profundamente a legislação anterior. A reforma foi orientada a reservar o sancionamento por improbidade para as infrações mais danosas e reprováveis. Não afetou a repressão à corrupção nem favoreceu a impunidade para condutas culposas, que continuam sujeitas a sanções penais, administrativas e civis. A alteração mais evidente é a exigência do dolo para a configuração da improbidade. Houve a delimitação das hipóteses de infração a princípios. Muitas outras alterações podem ser indicadas, entre as quais a criação de uma ação de improbidade típica, a atribuição da legitimação ativa exclusivamente para o Ministério Público, a vedação à condenação sem a produção de provas, a limitação da presunção de improbidade e a previsão da prescrição intercorrente. Esta obra examina minuciosamente todas as alterações promovidas, indicando as repercussões acarretadas na disciplina original.

Compre aqui: https://www.grupogen.com.br/juridica/reforma-da-lei-de-improbidade-administrativa-comparada-e-comentada-9786559642922?utm_source=blog&utm_medium=genjuridico&utm_campaign=reforma-da-lei-de-improbidade-administrativa-comparada-e-comentada-9786559642922

JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa: Lei 14.230 comparada e comentada. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021.

344 páginas

ISBN 978-65-5964-292-2

Publicado por Marçal Justen Filho em 5.11.2021 às 18:46

Live – Lei 14.230/2021

Marçal Justen Filho participou da Live promovida pela ESA Nacional sobre “Alterações relevantes na Lei de Improbidade Administrativa: Lei 14.230/2021”.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 5.11.2021 às 14:16

Public Procurement Regulation in (a) Crisis?

Artigo de Marçal Justen Filho em coautoria com Cesar Pereira “Emergency Procurement and Responses to COVID-19: The Case of Brazil” integra o capítulo 5 “Emergency procurement and responses to COVID-19: Country Studies” da coletânea de artigos “Public Procurement Regulation in (a) Crisis? Global Lessons from the COVID-19 Pandemic”. A obra foi organizada por Sue Arrowsmith, Luke RA Butler e Annamaria La Chimia e publicada na Grã-Bretanha. Os textos trazem reflexões a respeito das soluções adotadas em diversos países para contratações públicas em face da pandemia.

Comprei aqui: https://www.bloomsbury.com/uk/public-procurement-regulation-in-a-crisis-9781509943036/

Emergency Procurement and Responses to COVID-19: The Case of Brazil. In: Sue Arrowsmith, Luke RA Butler e Annamaria La Chimia (editors). Public Procurement Regulation in (a) Crisis? Global lesson from the Covid-19 Pandemic. 1 st. UK: Hart Publishing, 2021.

640 páginas

ISBN 978-15-0994-303-6

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Publicado por Marçal Justen Filho em 3.11.2021 às 14:53

JOTA – Inovações relevantes da nova Lei de Improbidade

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Punir por improbidade pressupõe dolo comprovado

A mais notória alteração na Lei de Improbidade foi a eliminação do sancionamento por improbidade no caso de culpa. Mas as inovações envolveram muitas outras questões. Algumas merecem destaque específico.

Lei 14.230 definiu dolo, afastando posição que confundia voluntariedade e intencionalidade e previu que “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

A improbidade nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429 depende da prova do efetivo prejuízo, não sendo admissíveis presunções ou ficções quanto a isso.

Foi restringido o sancionamento por infração a princípios e o elenco do art. 11 tornou-se exaustivo. Em tais hipóteses, foi eliminada a suspensão de direitos políticos e a perda da função pública.

A punição ao terceiro depende da efetiva coautoria na produção da improbidade por agente público, sendo insuficiente a obtenção de vantagem indevida. É vedada a desconsideração automática da pessoa jurídica, sem observância da disciplina do CPC. E, em hipóteses de reorganização societária, o sucessor responde pelos danos até o limite do patrimônio recebido, mas não se sujeita às demais sanções (inclusive vedação à contratação com o poder público), ressalvados casos de simulação ou intuito de fraude.

A punição em caso de divergência hermenêutica foi eliminada, o que já era preconizado no art. 24 da LINDB. A prevalência posterior de orientação distinta não configura improbidade.

O Ministério Público foi investido de legitimidade ativa privativa para ação de improbidade, cujo ajuizamento depende de prova satisfatória da existência e da autoria.

Foi vedada a condenação sem instrução específica. A sentença absolutória não se sujeita a reexame necessário. É nula a condenação por fundamento diverso daquele definido de modo prévio e formal. A motivação da condenação deve seguir exigências já previstas na LINDB e no CPC.

O prazo prescricional, que passou a oito anos, corre a partir da data da conduta. O ajuizamento da ação interrompe a prescrição, que recomeça o seu curso pela metade.

Houve exacerbação de algumas punições. Mas a Lei 14.230 preocupou-se com a proporcionalidade da sanção e vedou a prática do bis in idem. O sancionamento da pessoa jurídica privada fundado na Lei Anticorrupção afasta as sanções pela Lei de Improbidade. E as punições impostas ao réu em virtude dos mesmos fatos devem ser consideradas para efeito de improbidade. Admite-se, inclusive, a unificação das sanções em fase de execução de sentença.

A Lei 14.230 elimina a banalização da ação de improbidade e a sua utilização em casos destituídos de grande reprovabilidade. É necessário reservar a punição por improbidade para situações diferenciadas, sem eliminar o combate intransigente à corrupção e à lesão ao erário. A multiplicação de ações de improbidade, que se eternizam sem julgamento, e a punição por conduta culposa não auxiliam no combate à corrupção. Aliás, até prejudicam.

Texto veiculado no JOTA, em 2.11.2021

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/inovacoes-nova-lei-improbidade-02112021

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Publicado por Marçal Justen Filho em 29.10.2021 às 18:42

XXXV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA

Em 29.10.2021, Marçal Justen Filho participou do painel “Inovações da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021)- ParteII – do XXXV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, promovido pelo IBDA em pareceria com a AASP.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 27.10.2021 às 18:39

Pregão Week

O Instituto Negócio Públicos promoveu a 15ª edição do Pregão Week. Marçal Justen Filho palestrou, em 26.10.2021, sobre condições de participação e requisitos de aceitabilidade da proposta na Nova Lei de Licitações.

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Publicado por Marçal Justen Filho em 21.10.2021 às 18:27

Curso sobre a Nova Lei de Licitações (14.133/2021)

O Instituto de Direito Contemporâneo convidou Marçal Justen Filho para ministrar aula magna inaugural e sobre a prioridade axiológica do contrato administrativo no curso online sobre a nova lei licitações e contratos administrativos.

Curso Nova Lei de Licitações

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