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Em 13.4.2021, Marçal Justen Filho palestrou em evento promovido pelo IAP sobre o tema “Nova Lei de Licitações e seus aspectos positivos”.

Marçal Justen Filho palestrou, em 19.3.2021, sobre “A Arbitragem no relacionamento entre a Administração Pública e Sujeitos Privados”, no Seminário Digital Internacional de Direito Administrativo em homenagem ao catedrático Tomás Ramón Fernández, promovido pelo IIEDE.

Em 11.3.2021, Marçal Justen Filho proferiu aula no Curso de Capacitação EAD da Escola Superior do Ministério Público da União – ESMPU sobre o tema Improbidade Administrativa: temas controvertidos.

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

A nova legislação é uma colcha de retalhos

Concordo com a advertência do Egon: devemos evitar a interpretação retroativa, que mantém para o futuro as previsões das leis revogadas. Aprovada a nova Lei de Licitações, deveremos interpretá-la sem vinculação com as leis revogadas. Mas os desafios são enormes.

Primeiro exemplo: a manutenção da vigência das leis atuais, que serão revogadas dois anos após publicada a nova Lei. Até lá, os dois sistemas normativos coexistirão. A Administração escolherá qual aplicar. Dá para imaginar a confusão?

Segundo: a manutenção do passado com nova denominação. O Projeto prevê a contratação “semi-integrada”, em que a licitação se baseia em projeto básico e o contratado elabora o projeto executivo. A Lei 8.666 admite essa solução (art. 7°, § 1°). A novidade é a institucionalização de prática nociva, com nome diverso. Quando a Administração licita objeto desconhecido, a contratação é desastrosa e muito mais onerosa. É previsível que a Administração passe a optar somente  por contratação integrada (em que nem projeto básico existe) ou semi-integrada. É necessário estabelecer requisitos técnicos para a escolha, o que a Lei nova não faz.

Terceiro: a nova Lei é uma colcha de retalhos composta a partir da Lei 8.666, da Lei do Pregão, da Lei do RDC e do Decreto 7.581/2011. Um exemplo: o caput do art. 41 do Projeto dispõe sobre produto similar ao de marca. O inc. IV alude a “carta de solidariedade”. A previsão não faz sentido. O erro é identificado pela comparação com a lei anterior. O inc.  IV do art. 7° da Lei do RDC autorizou, previu a carta de solidariedade. Dito art. 7° foi transcrito quase literalmente como o § 4° do art. 41 do Projeto – menos o inc. IV, que foi integrado no caput do mesmo artigo. Um defeito no copia e cola! Esse erro é identificado pela comparação entre o Projeto e a Lei do RDC. O intérprete é obrigado a consultar a legislação anterior para entender a nova Lei.

Na maior parte, o Projeto reitera as leis atuais. É uma espécie de “Consolidação das Leis de Licitação”. Como evitar a mesma interpretação adotada anteriormente quando o texto da lei nova é idêntico ao de lei precedente?

Existem inovações positivas, mas são pontuais. A melhor delas é a imposição das diretrizes de gestão por competência, de governança pública e de segregação de funções. Outra inovação relevante é o regime da invalidação dos atos e contratos.

Cabe aos intérpretes transformar essa colcha de retalhos em um conjunto ordenado, de modo a que os atributos da totalidade condicionem a interpretação de cada dispositivo. A dificuldade reside na ausência de uma identidade própria, de uma filosofia norteadora, de um conjunto de concepções sobre o relacionamento entre a Administração Pública e os particulares. É mais fácil aplicar a lei antiga, tal como se não existisse a  nova.

O grande risco é as boas inovações da Lei acabarem ignoradas em virtude da inércia burocrática. Nós, intérpretes, teremos de nos esforçar para evitar isso.

Texto veiculado no JOTA, em 2.3.2021

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Gestão por competências, governança pública e segregação de funções podem ser avanços

O projeto da Lei de Licitações obriga a implantação da gestão por competências (art. 7°), da governança pública (art. 11, parágrafo único) e da segregação de funções (art. 7°, § 1°) nas licitações e contratações.

A gestão por competências exige definir as atribuições de cada função administrativa, os atributos exigidos para o seu desempenho e os parâmetros para avaliação de seu ocupante. A ausência de gestão por competências é um defeito generalizado da Administração brasileira. A gestão por competências promove a eficiência na seleção de agentes públicos, eleva a qualidade dos serviços administrativos e torna viável a avaliação de desempenho dos agentes públicos.

A governança das contratações impõe a identificação dos riscos e vulnerabilidades, a adoção de mecanismos de controle interno e a implantação de um ambiente de integridade.

A segregação de funções, uma decorrência da gestão por competências e da governança pública, consiste na atribuição de funções complementares e conexas a agentes públicos distintos. Evita acumulação de atribuições diversas por um único agente.

Essas inovações introduzem mecanismos de freios e contrapesos na estrutura interna da própria Administração Pública. Ampliam a eficácia do controle e reduzem o risco de desvios. São providências de natureza preventiva, diminuindo a necessidade de ações repressivas. Reforçam a moralidade e a eficiência e produzem segurança jurídica. Dão início a uma efetiva reforma administrativa.

O sucesso na implantação dessas inovações depende necessariamente do comprometimento da autoridade superior. É impossível agentes hierarquicamente subordinados reformarem o serviço público sem a atuação decisiva dos seus superiores.

No âmbito federal, a gestão por competências já constava do Decreto Federal 5.707/2006 e foi mantida pelo Decreto 9.991/2019. A Res. 111/2010 do CNJ também seguiu a mesma trilha. Mas essas determinações não eram dotadas de eficácia vinculativa obrigatória e não foram implantadas de modo generalizado.

Isso mudará com a nova Lei, que determina compulsoriamente a implantação das novas práticas. A autoridade máxima do órgão ou entidade terá o dever jurídico de implantar efetivamente as novas práticas e a sua  omissão configurará grave infração administrativa. A omissão reprovável na implantação dessas providências fundamenta a responsabilização da autoridade superior pelos casos de corrupção e ineficiência. Não se trata de responsabilidade objetiva, mas de infração culposa ao dever de diligência.

O desafio dos órgãos de controle administrativo será conduzir as autoridades superiores a aplicarem as inovações de modo efetivo.

Gestão por competências, governança pública e segregação de funções são providências indispensáveis para elevar a eficiência e a qualidade das licitações e contratações. Se essas inovações forem efetivamente implantadas, será promovida uma grande reforma administrativa. Então, a nova Lei de Licitações terá valido a pena, apesar de tantos outros defeitos.

Texto veiculado no JOTA, em 16.2.2021

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Se uma lei não funciona, o problema é a própria lei

Consumou-se mais um capítulo na tragédia do direito das contratações públicas no Brasil: foi aprovada a nova Lei de Licitações.

Por que tragédia? Porque prevalece a crença de que a “lei é boa, o problema são os seres humanos”. Especialmente no tocante às contratações públicas. Muitos defendem que a Lei 8.666 é um diploma excelente, cuja insuficiência é consequência de alguns agentes (públicos e privados) corruptos e incapazes. Pensam que, “se as pessoas mudarem, desaparecerão os problemas das contratações administrativas!”.

Ora, a Civilização exige o governo das leis, não dos seres humanos. A tragédia é a falta de compreensão de que, se uma lei não funciona, o problema é a própria lei. Não é possível mudar os seres humanos.

A tragédia reside em que a alteração da lei não eliminará os problemas e o Brasil vai manter a trajetória de desperdício de recursos públicos.

E como falar em nova Lei de Licitações? O projeto aprovado é uma composição  de dispositivos das Leis 8.666, 10.520 e 12.462, incrementada com a incorporação da jurisprudência do TCU, norteada pela compulsão da tutela ao interesse público. A nova Lei amplia a burocracia, multiplica os controles e exige novas e maiores formalidades.

Uma breve imagem da nova Lei: o art. 5° consagrou VINTE E DOIS princípios norteadores da licitação. A Lei 8.666 se contentara com oito. Alguém imagina seriamente que acrescentar catorze princípios vai resolver o problema?

O pior são as soluções de boa-vontade, cujos efeitos práticos podem ser muito nocivos. Por exemplo, as propostas inferiores a 75% do valor orçado (que é sigiloso) serão consideradas como inexequíveis. Isso cria um magnífico incentivo à corrupção: quem souber o valor orçado pela Administração, formulará a proposta vencedora. Quanto vale a informação?

Outro exemplo: o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o prêmio não tiver sido pago. Qual seguradora se disporá a fornecer seguro-garantia em tais condições? Quais os efeitos sobre os custos do seguro?

Não há respostas para essas indagações porque a nova Lei pressupõe que os operadores serão pessoas sérias e honestas. É a preservação da nossa desgraça nacional.

Não significa que a Lei não contemple inovações positivas. O problema é o defeito de modelo da Lei, que mantém as concepções do século passado. Os aperfeiçoamentos não resolverão as dificuldades estruturais das contratações públicas.

Como disse o famoso censor do Direito brasileiro, o pior é adiar por trinta anos a perspectiva de uma lei de licitações decente.

Uma lei decente reconheceria a ineficácia de soluções mirabolantes, a insuficiência da boa vontade do legislador e a irrelevância do agravamento das sanções. Reconheceria que os seres humanos são falhos e imperfeitos e buscaria a solução mais simples: a efetiva abertura do mercado público para a competição.

Até que isso ocorra, o nosso compromisso é tentar fazer funcionar no futuro aquilo que falhou no passado. Quantos esforços e recursos desperdiçados!

Texto veiculado no JOTA, em 15.12.2020

JOTA – A APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI 14.133

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Como a implantação do blockchain afetará os procedimentos administrativos

A Constituição e as leis impõem a prática pela Administração de um procedimento. Isso significa a sucessão predeterminada de atos, logicamente compatíveis entre si, de modo a evitar o arbítrio e o improviso. A evolução do procedimento produz a redução progressiva da autonomia decisória. A validade da decisão administrativa final depende da sua compatibilidade com os eventos anteriores.

No mundo real, a observância do procedimento é mais aparente do que efetiva. Há casos em que todos os atos são produzidos simultaneamente. Em outros, a autoridade decide sem qualquer procedimento. A determinação legal de um procedimento formal é mais um exemplo de ineficácia do direito administrativo.

Mas essa situação pode ser alterada em vista dos recursos tecnológicos, especialmente do blockchain.

Blockchain é um protocolo que conjuga a criptografia, o arquivamento de atos em número indeterminado de computadores e a exigência de vínculo entre o ato posterior e o anterior. Isso gera uma “corrente” indissociável de arquivos, um bloco encadeado de atos… ou seja, um procedimento!

Em termos práticos, a existência do blockchain significa que um novo ato somente será completado se estiver encadeado com o ato anterior. Todos são objeto de criptografia indecifrável e arquivados em computadores ao redor do mundo. Ninguém consegue eliminar nem alterar atos consumados. Anote-se que a tecnologia do blockchain está disponível no mercado e a sua utilização não envolve maiores dificuldades.

A generalização da formalização eletrônica para a atividade administrativa permite a aplicação do protocolo de blockchain. Significa que a sucessão encadeada de atos, típica do instituto do procedimento, será institucionalizada na dimensão digital. Mas isso se fará de modo compulsório, com a eliminação de desvios, falhas ou inovações arbitrárias. Cada ato administrativo inicial desencadeará um bloco encadeado de arquivos. A prática do ato posterior dependerá do vínculo com o anterior.

Isso permitirá identificar a data e a autoria de cada ato, inviabilizando o acréscimo superveniente das informações essenciais e a tentativa de correção a posteriori de eventuais defeitos ou insuficiências. Nenhuma decisão final será produzida sem a preexistência de um procedimento, entendida a expressão tanto na acepção jurídica como tecnológica.

A repercussão dessas inovações será significativa, impondo a observância compulsória da disciplina legal e facilitando o controle quanto à regularidade da atuação dos agentes estatais e sujeitos privados. Contribuirá com a transparência e tempestividade.

O grande obstáculo consiste na resistência dos órgãos administrativos quanto à implantação de procedimentos eletrônicos. No âmbito do judiciário, o processo eletrônico prevalece amplamente. Isso nem sempre ocorre na Administração. É necessário implantar as novas tecnologias, especialmente quando relevantes para o cumprimento das garantias constitucionais.

Texto veiculado no JOTA, em 26.11.2019

Marçal Justen Filho participou do XXXIV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, em 4.11.2020, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA em parceria com a AASP. O tema da palestra proferida foi “Perfil e limites da atividade de controle: as lições da pandemia”.

Por Marçal Justen Filho, Floriano de Azevedo Marques Neto, Gustavo Binenbojm, Eduardo Jordão e Egon Bockmann Moreira

O STJ está prestes a decidir sobre um tema que definirá se ele continua a ser o tribunal da estabilidade e confiabilidade dos marcos regulatórios do país — ou se assumirá o risco de abrir as portas para a insegurança jurídica no setor de infraestrutura [1].       

No julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 2.792/RJ, a Corte Especial do STJ se pronunciará sobre se as concessões de obras e serviços públicos — rodovias; ferrovias; água e saneamento; gás canalizado; energia elétrica; aeroportos etc. — podem ser livremente retomadas pelos poderes públicos.

A questão de fundo é simples: lei municipal  autorizou a encampação dos serviços concedidos. Ao invés de indenização em dinheiro, a prefeitura ofereceu bens públicos em garantia e remeteu a apuração da indenização a futura prova pericial. Assim, se autoatribuiu a ordem de encampação imediata, postergando a indenização, que deveria ser prévia, para uma  data futura e incerta.

Mas o processo de encampação é regido pela Lei Geral de Concessões, a Lei nº 8.987/1995. Seu artigo 37 determina que o serviço pode ser retomado, desde que atendidas as seguintes condições: 1) lei autorizativa expressa; e 2) prévio pagamento de indenização. O pagamento da prévia indenização exige a plena “indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados” (Lei nº 8.987/1995, artigo 36).

Perante a Justiça estadual, a encampação fora suspensa para que se decidisse antes o valor da indenização — e de sua liquidação. Em liminar na SLS nº 2.792/RJ, o presidente do STJ entendeu que as irregularidades na execução do contrato seriam  tamanhas que a “defesa do bem comum” autorizaria a imediata encampação. Isso sem se pronunciar sobre o pagamento da indenização exigida em lei.

Esse é o cenário de fundo, que autoriza muitos temas para o debate. Selecionamos três deles: 1) a contrariedade da decisão face à LINDB; 2) os contratos de concessão como negócios jurídicos de investimento de longo prazo; e 3) a encampação e respectiva liquidez da indenização prévia.

Os artigos 20 e 21 da LINDB vedam decisões de autoridades públicas que se baseiem unicamente em valores abstratos. Elas devem, diz a lei, levar em conta — como condição de validade — suas “consequências práticas”.

Não nos parece possível deixar de lado a LINDB em qualquer hipótese. Mesmo nos casos de suspensão de liminar, é imprescindível analisar o caso concreto e as efetivas consequências que a decisão gerará. O direito não incide no vazio normativo puro, mas na vida real. Especialmente porque casos como o ora analisado possuem desdobramentos em outros tantos, instalando incentivos ou desestímulos a todos aqueles que cogitem fazer investimentos em projetos de interesse público. O que nos traz o segundo tema.

Contratos de concessão de serviço público não envolvem desembolso de verbas públicas (ao contrário do que se passa nas empreitadas de obras), mas investimentos privados de longo prazo. O edital de licitação convoca investidores a fazerem aportes significativos de recursos privados em obras e serviços públicos, geralmente nos primeiros anos de contrato. Em contrapartida, a lei garante que tais investimentos sejam remunerados ao longo do contrato.

Num cenário deste tipo, a segurança jurídica é peça-chave: se os investidores tiverem dúvidas quanto ao cumprimento dos seus contratos e à possibilidade de terem os seus investimentos remunerados ao longo do tempo, eles evitarão participar das licitações. Ou cobrarão preço mais elevado. Isso acarreta o sacrifício do “bem comum”, traduzido em mais investimentos, melhores serviços e na prestação adequada de serviços de interesse coletivo.

Daí por que a lei previu condições fechadas e rigorosas para a hipótese extraordinária de encampação. Se o poder público decidir por retomar a concessão, haverá de ser autorizado para tanto pelo legislativo (requisito político) e precisará promover a indenização prévia do concessionário (requisito econômico-financeiro). E, quando a lei exige pagamento anterior à encampação, o intérprete não pode ler “pagamento a ser definido no futuro, mas garantido por bens públicos inalienáveis”.

Se for possível encampar sem prévia e justa indenização, o contrato de concessão se transformaria num jogo com regras aleatórias. A depender do governante, a concessão seria extinta no dia seguinte à posse — e a prova pericial, que dura décadas, seria garantida por bens que não podem ser transferidos às pessoas privadas.

Ou seja, nas próximas licitações, não haverá interessados. Ou, pior: apenas acudirão aventureiros, que não se preocupam com o dia de amanhã em contratos que perdurarão por mais de 20 anos. E os governantes ímprobos serão estimulados a fazer negócios escusos, invocando a ameaça de encampar e não pagar coisa alguma a quem quer que seja. Quem, em sã consciência, investiria em contratos com esse grau de insegurança?

Por fim, o terceiro assunto é apenas o desdobramento do segundo. Se a lei fala em prévia indenização, ela necessita ser líquida e certa. A encampação é uma decisão pública que, para ser exercitada, exige que a indenização seja apurada e paga. Não se admite submetê-la ao regime de discussão judicial e precatórios. Determinar o valor da indenização em perícia posterior à encampação significa que ela não será prévia.

Em suma, o STJ não irá julgar um caso isolado. Irá decidir o futuro dos investimentos privados em infraestrutura no Brasil. Manter a decisão da Prefeitura do Rio de Janeiro significa colocar fim nos programas de concessão, parceria e contratações públicas. Decisões pretéritas do STJ sobre incolumidade de tarifas, reequilíbrio contratual ou arbitragem nestes contratos foram responsáveis em grande parte pelo sucesso desses programas. Será trágico se o próprio Tribunal da Cidadania puser tudo isso a perder.

[1] Os autores pedem licença para cumprir com o dever de revelação: além de professores de Direito Administrativo e Direito Econômico, todos são — ou foram — advogados de concessionárias de serviços públicos (nenhum deles atua no caso concreto). Inclusive, um deles proferiu parecer técnico imparcial no caso em análise, com exame e argumentos próprios (que aqui não foram reproduzidos). As ideias trazidas a debate não são novas nem inéditas em sua bibliografia, mas constam de livros e artigos acadêmicos escritos pelos autores, quando menos desde 1997.

É preciso criar uma governança interna capaz de limitar a independência pessoal e preservar a independência da instituição

Uma das conquistas do Direito brasileiro é a ampla tutela dos interesses difusos. Há muitos instrumentos para isso e foi assegurada legitimidade de agir a diversas instituições públicas e privadas. Em geral, os agentes públicos atuam em regime de “independência funcional”. Cada sujeito dispõe de discricionariedade no exercício dessa competência, sem limitação externa.

Esse é um modelo democrático, mas que gera distorções, tal como tem sido demonstrado pela experiência.

O caso “Magazine Luiza” é emblemático. Um defensor público promoveu ação judicial para responsabilizar empresa privada que implementou iniciativa de política afirmativa. Pleiteou a condenação da ré a indenização de dez milhões de reais. A ação judicial foi ajuizada sob invocação da independência funcional. Um agente público deliberou individualmente desencadear um processo judicial orientado a obter decisão extremamente severa.

Alguém diria que o acesso ao Poder Judiciário é uma garantia constitucional e que, se improcedente, o pedido será rejeitado. Mas a universalidade da jurisdição é apenas uma faceta da questão.

O problema imediato recai sobre a empresa ré. Tal como milhares de outras pessoas jurídicas e físicas, a empresa passou a se subordinar a constrangimentos inúmeros e a custos relevantes. Essas ações judiciais produzem ônus sociais, econômicos e administrativos para as empresas privadas. Geram desgaste. Ampliam a malfadada insegurança jurídica. Produzem incentivos negativos. É plausível que outras empresas evitem adotar iniciativas semelhantes. O aparelho jurisdicional também é sobrecarregado.

A independência funcional destina-se a impedir interferência externa sobre a ação dos agentes encarregados da defesa da sociedade. Não é instrumento para idiossincrasias pessoais.

Não pode ser confundida com exercício de elucubrações individuais. A Defensoria Pública e o Ministério Público (tal como o Tribunal de Contas) exercem “função pública”. É vedado confundir o interesse coletivo com as inclinações subjetivas personalíssimas. Invocar o interesse público não é suficiente para legitimar a atuação do agente público – tal como consta de qualquer petição inicial de ação civil pública.

A Defensoria Pública e o Ministério Público são mantidas com recursos públicos. Ações judiciais não produzem despesas para os membros da categoria. Mas isso não significa que a sua atuação não tenha custos. Há custos diretos para os cofres públicos. E outros, indiretos, suportados pelas empresas rés. Esses custos são transferidos para o contribuinte e para o consumidor final.

Se os interesses dos cidadãos são repetidamente ignorados pelos agentes públicos, é necessário alterar o sistema jurídico. É preciso criar uma governança interna capaz de limitar a independência pessoal e preservar a independência da instituição, evitando assim que meros voluntarismos atentem contra os limites da função pública. O episódio do Magazine Luiza é a oportunidade para iniciar essa discussão.

Texto veiculado no JOTA, em 13.10.2020