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Em 2.6.2022, Marçal Justen Filho palestrou sobre Questões polêmicas da alteração na Lei de Improbidade Administrativa, no IV Fórum Regional Sul da Associação Nacional dos Procuradores Municipais – ANPM.

Em 2.6.2022, Marçal Justen Filho participou do Fórum de Probidade Administrativa e Transparência Pública da EMERJ – Reflexões sobre os 30 anos da Lei de Improbidade Administrativa proferindo palestra sobre o tema Princípios e Improbidade Administrativa.

Menção ao artigo escrito em coautoria com Miguel Gualano Godoy “Supremo e contraditório: a necessária revisão do tema 424 da Repercussão Geral e o precedente ARE 639.228” na coletânea do STF produzida pela Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação “Repercussão geral 15 anos – origens e perspectivas: bibliografia, legislação e jurisprudência temática” (Brasília: STF, 2022). Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaBibliografia/anexo/Repercussao_geral_15_anos.pdf

Referência: Supremo e contraditório: a necessária revisão do tema 424 da Repercussão Geral e o precedente ARE 639.228. In: Luiz Guilherme Marinoni; Ingo Wolfgang Sarlet; Cleverton Cremonese; Paula Pessoa. Processo Constitucional, 2. ed., São Paulo: Thomson Reuters, 2021.

Em 24.5.2022, Marçal Justen Filho palestrou no Fórum Nacional dos Centros de Estudos e Escolhas das PGES e PGDF – FONACE sobre o tema Panorama geral sobre a Nova Lei de Improbidade Administrativa.

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

O modelo regulatório do Estado caracteriza-se pela redução da atuação direta deste nos serviços públicos e atividades econômicas. O Estado transfere a responsabilidade dos investimentos e da gestão para o setor privado e se reserva a competência regulatória.

Esse modelo comporta algumas distorções. Duas delas são graves.

A demagogia regulatória consiste na adoção de medidas aparentemente vantajosas, conscientemente destituídas de consistência ou sinceridade, para atrair investidores privados. A demagogia regulatória é a manifestação direta da tradição do governante brasileiro, em que as promessas são um meio para obter votos ou para captar investimentos privados.

Uma vez consolidada a situação, a autoridade altera radicalmente a própria postura. Nega as vantagens ofertadas, recusa validade aos próprios atos e questiona os direitos assegurados aos investidores. Assume a posição de defensor dos fracos e oprimidos. Na demagogia regulatória, a autoridade nem era sincera quando concebeu o modelo de investimento, nem o é quando passa a atacá-lo no momento posterior. No fundo, o governante pretende extinguir o vínculo e se apropriar (de preferência, sem indenização) dos investimentos realizados. O Brasil tem convivido com a demagogia regulatória há muito tempo.

A regulação demagógica é uma anomalia distinta. Não envolve a concepção consciente de um modelo fraudulento. Nem há a intenção de eliminar a participação da iniciativa privada. O problema decorre da contaminação das decisões técnicas e jurídicas pelo interesse de obter aplausos. A regulação demagógica adota a opinião pública como critério decisório. As normas jurídicas e as exigências técnicas são respeitadas circunstancialmente. São ferrenhamente defendidas quando conduzirem a decisões que agradem à plateia.

A regulação demagógica afeta especialmente a atuação das agências reguladoras. Essas autarquias foram cercadas de garantias visando à consagração de medidas fundadas no direito e no conhecimento técnico-científico. A ausência de vinculação direta à vontade popular lhes permite decisões antipáticas à população, mas que são necessárias para realizar objetivos relevantes. Afinal, nem sempre o direito e a técnica conduzem a escolhas que agradam à população.

Isso não significa que a agência reguladora deva ser insensível às necessidades da população. Mas deve haver ponderação entre os direitos e os interesses das diversas esferas envolvidas. Nem é admissível ignorar a regulação anterior da própria agência e lhe prestar respeito somente quando conduzir a uma decisão aprovada pela opinião pública.

O modelo regulatório depende da eficiência e da neutralidade da atuação das agências reguladoras. Sem isso, as agências se tornarão mais um veículo para regulação demagógica e especialmente para a demagogia regulatória. Se for assim, arrisca ocorrer a extinção das agências reguladoras. No final das contas, a prevalência da demagogia sobre a democracia nunca traz bons resultados.

Texto veiculado no JOTA, em 10.5.2022

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/demagogia-regulatoria-e-regulacao-demagogica-10052022

Marçal Justen Filho foi convidado para palestrar, em 27.4.2022, no 1º Curso de Formação dos Novos Procuradores do Estado de Alagoas sobre Aspectos controversos da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133/2021.

Em 29.4.2022, Marçal Justen Filho palestrou sobre A natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa e a independência das instâncias sancionatórias: as consequências jurídicas decorrentes do direito administrativo sancionador.

Marçal Justen Filho foi palestrante na websérie “Nova Lei de Licitações: um ano para construção do futuro” da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia (Seges/ME) sobre Registro cadastral unificado. O evento foi promovido em 29.3.2022.

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

Carlos Ari comentou, em texto anterior, a decisão liminar do STF suspendendo a atribuição ao Ministério Público da legitimidade ativa exclusiva para a ação de improbidade. Faço considerações adicionais.

A previsão legal é constitucional. Inconstitucional era a solução anterior, que reconhecia legitimidade ativa também à entidade administrativa lesada.

A punição primordial por improbidade é a suspensão dos direitos políticos. A sanção reflete a repulsa a quem se prevaleceu da função pública para obter vantagens indevidas, lesar os cofres públicos ou infringir princípios administrativos essenciais.

Os danos sofridos não impõem a legitimidade ativa da Administração para a ação de improbidade. Na ação de improbidade, tal como se passa com os crimes contra a Administração Pública, incumbe ao Ministério Público exercer a pretensão punitiva no interesse da comunidade em geral. A sentença condenatória impõe punição ao infrator no interesse da sociedade, não para satisfazer interesse próprio e pessoal do autor da ação.

O interesse da pessoa estatal, vítima da improbidade, quanto à indenização pelos prejuízos (se houver) e à imposição da sanção administrativa pela infração pode ser satisfeito por vias específicas, no âmbito de processo administrativo  ou por ação comum.

A Lei de Improbidade não eliminou a ação de indenização, que pode ser exercitada pela entidade vítima da improbidade. Aliás, a ação de improbidade não é a via mais simples e rápida para obter a recomposição dos prejuízos sofridos pela Administração. Afinal, numa ação comum, a condenação a indenizar os prejuízos sofridos pela Administração não depende da comprovação de dolo específico.

As práticas de corrupção, envolvendo pessoas jurídicas, são reprimidas no âmbito da Lei 12.846/2013, que consagra soluções muito mais severas do que as previstas na Lei de Improbidade.

É verdade que a ação de improbidade pode abranger a indenização pelos prejuízos e a perda da função pública, além de outras sanções. Mas essas não são as suas finalidades essenciais. São condenações de cunho acessório e complementar. A cumulação num único processo decorre da economia processual e visa à segurança jurídica. Aliás, assim também se passa no processo penal, em que a condenação torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (CP, art. 91, I).

Não se pode admitir que a suspensão dos direitos políticos seja perseguida no contexto de interesses de diferentes agentes políticos. Uma das causas (ainda que não única) da banalização da ação de improbidade era a sua utilização como instrumento de disputas partidárias. A finalidade buscada, em muitos casos, era afastar o desafeto político. Isso servia, quando menos, ao discurso eleitoral e resultava em ações promovidas sem a presença dos pressupostos necessários.

Portanto, a previsão original do art. 17 da Lei de Improbidade é que padecia de defeito. A Lei 14.230/2021 corrigiu a falha. Tomara que o STF não restaure o equívoco.

Texto veiculado no JOTA, em 8.3.2022

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/suspensao-dos-direitos-politicos-e-o-ministerio-publico-08032022

Em 17.2.2022, Marçal Justen Filho participou do Seminário Online do Migalhas. O tema da palestra foi Nova Lei de Improbidade Administrativa e impactos do enfrentamento de práticas ilícitas.