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Revista Brasileira da Advocacia, n. 1, p. 103-150, abr./jun. 2016.

Consórcios públicos municipais. In: MENDES,Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael Araripe. (coords.). Gestão Pública e Direito Municipal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 121-144.

Marçal Justen Filho*

A Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, dispôs várias regras sobre o funcionamento das empresas estatais. A relevância da matéria é muito significativa, especialmente no cenário atual. Em tempos de Lava Jato, tornou-se evidente a necessidade de mecanismos de controle dos desvios e de garantia da eficiência das empresas estatais.

A disciplina da Lei das Estatais abrange todas as esferas da Federação. Aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista e a todas as suas controladas. Mas a Lei enfrenta uma dificuldade cuja origem se encontra na Constituição.

Como se sabe, a Constituição Federal diferenciou as empresas estatais exploradoras de atividade econômica (tais como a Petrobras, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e tantas outras) e as prestadoras de serviço público (tais como a ECT, Infraero e, no plano estadual, as companhias de saneamento). O art. 22, inc. XXVII (com a redação da Emenda Constitucional 19/1998) fundamentou-se nessa distinção. Previu dois regimes para licitações e contratações administrativas. As empresas estatais exploradoras de atividade econômica foram subordinadas ao previsto no art. 173, § 1º. Esse dispositivo determinou a edição de um estatuto jurídico contendo as regras gerais sobre as estatais exploradoras da atividade econômica. Segundo seu inc. III, o estatuto disporia sobre licitação e contratações, que obedeceriam os “princípios” da Administração Pública.

Segundo o próprio art. 22, inc. XXVII, o restante da Administração Pública sujeita-se ao art. 37, inc. XXI, da Constituição. Ali está contida a exigência de um regime mais rigoroso para licitações e contratações administrativas.

A determinação constitucional da existência de dois regimes distintos para licitações da Administração Pública não havia sido implementada. A Lei das Estatais destinou-se a regulamentar, em parte relevante, o art. 173, § 1º, da Constituição. A ausência dessa regulamentação vinha causando problemas graves. A Lei 8.666/1993 era aplicada de modo genérico para todos os casos, o que gerava conflitos permanentes. Sob esse prisma, a Lei 13.303 reflete o cumprimento de uma determinação constitucional que foi criada há dezoito anos.

Mas a Lei 13.303 trouxe uma outra complexidade, não bastassem as existentes no nível constitucional. Estabeleceu que as suas normas aplicam-se a empresa estatal “que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”. A ressalva relativa ao monopólio da União era dispensável. Mas a previsão de serviço público exercitado por empresa estatal como uma atividade econômica é interessante. Uma quantidade relevante de estatais prestadoras de serviço público passaram a competir no mercado. Assim, por exemplo, a Copel explora serviços de telecomunicação e compete por concessões e autorizações no mercado – exatamente como o faria um agente privado. Por decorrência, essas estatais passam a ser subordinadas ao regime da Lei 13.303.

É indispensável assinalar que as normas da Lei 13.303 versam sobre dois temas distintos, mas que apresentam relação indissociável entre si. Há um conjunto de normas sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial. E há normas sobre licitação e contratação praticadas pelas estatais.

Os dois temas são inter-relacionados porque a diminuição do rigor da licitação depende da adoção de instrumentos jurídicos e gerenciais que evitem as práticas abusivas. A pura e simples redução do formalismo das licitações das estatais, sem a criação de mecanismos de transparência e compliance, apenas poderia gerar desastres. Foi o que ocorreu com a Petrobras, cujas licitações eram subordinadas a regime simplificado.

É essencial insistir em que o núcleo do problema não é a licitação propriamente dita. Devem existir mecanismos que neutralizem a influência política, imponham a eficiência, reduzam (senão eliminem) o risco de práticas reprováveis e assegurem a mais ampla transparência na gestão das estatais. Ou seja, se for para a estatal ser uma caixa preta, melhor seria promover a sua extinção.

Os dispositivos sobre gestão das estatais previstos na Lei 13.303 são bastante razoáveis. Uma conquista fundamental é o reconhecimento de que a estatal deve atuar norteada pela eficiência econômica. Não se admite estatal exploradora de atividade econômica orientada a dar prejuízo. Isso é um despropósito econômico e político. Por outro lado, foram estabelecidos requisitos e impedimentos para o indivíduo ocupar cargos de administração e estabelecidas exigências de uma gestão responsável e comprometida com objetivos. Mas o relevante é a obrigatoriedade da criação de um Comitê de Auditoria Estatutário. Trata-se de um órgão de controle interno, com no mínimo três e no máximo cinco membros. A maioria dos membros deve ser independente. Esse Comitê tem a função de fiscalizar a atuação inclusive dos administradores. Cabe-lhe, dentre outras funções, instaurar mecanismos de recebimento de denúncias, inclusive sigilosas, quanto a irregularidades. As regras sobre o tema são muito bem-vindas – ainda que possam ser consideradas como o primeiro passo num longo trajeto de vinculação das empresas estatais à efetiva realização dos interesses coletivos.

Já a parte da Lei 13.303 que dispõe sobre licitações insiste nas concepções tradicionais, que já se comprovaram como imprestáveis. De modo geral, permanece a concepção essencial das leis até agora vigentes. Será necessária enorme competência dos gestores das empresas estatais para tornar essa disciplina mais satisfatória.

Há, no entanto, regras específicas inovadoras, como o reconhecimento de que os contratos praticados pelas empresas estatais não se subordinam ao regime de direito público. Aplicam-se as regras de direito privado, com as modificações contempladas na Lei 13.303. Isso acarreta uma relevante redução das margens de discricionariedade da empresa estatal na gestão do contrato – o que produz a diminuição das oportunidades para desvios éticos.

A Lei 13.303 contém uma pluralidade de inovações, que exigem um estudo muito mais minucioso do que o exposto aqui. O grande desafio reside, no entanto, em renovar o modelo de gestão das estatais.

Se as velhas estatais continuarem a ser conduzidas segundo os padrões praticados de modo genérico até agora, a Lei nova será mais uma tentativa inútil. O Brasil não pode continuar a desperdiçar as oportunidades para superar os seus defeitos.

*Marçal Justen Filho é mestre e doutor pela PUC/SP

Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 241, p. 557-575, 2016.

Marçal Justen Filho*

Um dos grandes equívocos da história político-jurídica do Brasil foi a adoção de pagamentos das condenações da Fazenda Pública por meio de precatórios. A solução surgiu na Constituição de 1934 e se destinava a combater a corrupção, impondo o pagamento segundo a ordem cronológica de requisição do pagamento. Mas também se fundou na exigência de previsão orçamentária para os desembolsos do Estado.

As Constituições subsequentes foram ampliando a complexidade do sistema. Mas não estabeleceram sanções efetivas contra a ausência de pagamento dos valores objeto de precatório.

Ao longo do tempo, o montante das dívidas estatais resultantes de sentença judicial foram se acumulando. A situação fática se tornou insuportável. A Constituição de 1988 previu, no art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), uma moratória de oito anos. A União conseguiu liquidar o seu passivo. Mas, de modo geral, os demais entes federados não o fizeram.

Veio a Emenda Constitucional 30/2000. Depois, a Emenda Constitucional 37/2002. Enfim, a Emenda Constitucional 62, de dezembro de 2009. Em todas elas, a solução sempre foi postergar o pagamento e criar obstáculos para o credor privado. Isso induzia descontos no valor do crédito.

As Emendas Constitucionais 30 e 62 foram objeto de questionamento no Supremo Tribunal. O julgamento da liminar da ADI 2.356, em que se questionou a Emenda 30, levou dez anos para ser concluído. Na ocasião, já estava quase esgotado o prazo de moratória previsto nas normas questionadas.

O julgamento da EC 62, foi muito mais rápido. O Min. Carlos Ayres foi o relator e levou o processo a julgamento em 16 de junho de 2011. Sucederam-se pedidos de vista. O julgamento foi concluído em 14 de março de 2013. Por maioria de votos, a sistemática de liquidação de precatórios foi declarada inconstitucional.

Mas os problemas práticos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 62 se revelaram imensos. Muitos entes federados simplesmente paralisaram os pagamentos. Foi necessário o novo relator, Ministro Fux, editar decisão acautelatória, determinando que a sistemática da Emenda 62 continuasse a ser aplicada.

O STF promoveu, então, o julgamento de Questão de Ordem (na ADI 4.425) para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O julgamento se iniciou em 24 de outubro de 2013 e se concluiu em 25 de março de 2015. À época, o Min. Barroso já integrava o STF e interveio intensamente na questão, trazendo sugestões muito inovadoras. Ao final, o STF determinou que o sistema da Emenda 62 permaneceria em vigor por outros cinco anos, computados a partir de 1º de janeiro de 2016. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram reportados a 25 de março de 2015. Tudo parecia encaminhar-se para uma solução definitiva.

Mas embargos de declaração opostos pelo Congresso Nacional foram levados a julgamento em 9 de dezembro de 2015. O recurso tinha efeitos infringentes, pleiteando o reconhecimento da validade do sistema da Emenda 62. Nessa data, o Min. Edson Fachin já compunha o STF. E foi dele o voto no sentido de serem ouvidas as partes, em virtude do potencial efeito infringente do julgamento. Essa decisão foi adotada por maioria. Em 25 de maio último, o Min. Fux determinou a intimação dos interessados para ser manifestarem em trinta dias. Na sequência e talvez antes do final do ano, haverá o julgamento dos embargos de declaração.

Há dois pontos fundamentais que induzem o provável acolhimento do recurso, com a reversão da decisão recorrida e o reconhecimento da constitucionalidade da Emenda 62.

O primeiro é a alteração da composição do STF. Ayres Britto e Joaquim Barbosa, que haviam votado a favor da inconstitucionalidade, deixaram o STF. Barroso, que não participara do julgamento recorrido, deixou claro o seu entendimento quanto à necessidade de uma solução prática para o problema. Isso é um indicativo de que votará contra o conhecimento dos embargos de declaração. Mas é muito provável que a mesma maioria que apoiou o voto do Min. Fachin se manifeste pelo cabimento recurso. Se isso ocorrer, é provável que Barroso vote pela constitucionalidade da Emenda 62. E é evidente que, se Fachin concordasse com a inconstitucionalidade, não teria liderado a orientação da intimação dos possíveis interessados para se manifestarem sobre os embargos. Os Ministros Marco Aurélio e Lewandowski nunca afirmaram a inconstitucionalidade global da sistemática da Emenda 62. Isso permite antecipar que apenas os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Rosa Weber votarão pela manutenção da decisão original de inconstitucionalidade

O segundo ponto é a versão de que a sistemática da Emenda 62 permitiu a redução do estoque de precatórios. Segundo alguns, dentro de alguns anos (cinco ou dez), haverá a liquidação dos passivos da maioria dos entes federados. Essa versão é problemática, mas vem sendo largamente difundida. Os dados do CNJ indicam que, em junho de 2014, o total de precatórios não pagos atingia a mais de R$ 97 bilhões de reais. Esse passivo vem sendo liquidado, em grande parte, mediante a apropriação dos depósitos judiciais. Ao que parece, o montante total de depósitos judiciais (tributários e não tributários) atinge a R$ 120 bilhões de reais. Então, os diversos entes federados têm lançado mão desses valores para liquidar inclusive os débitos por precatório. A solução quanto aos depósitos judiciais derivados de questões tributárias foi expressamente autorizada pela Lei Complementar 151. Estados, Distrito Federal e Municípios pretendem, agora, valer-se também dos depósitos judiciais de outra origem para fazer face a todos os seus passivos.

Lembre-se que a utilização dos depósitos judiciais é um dos pontos centrais da proposta do Min. Barroso para resolver os problemas dos precatórios.

Nesse cenário, é lamentável constatar a ausência de sensibilidade de todos os envolvidos na discussão quanto à causa efetiva do problema e quanto ao modo de sua solução. Até é possível que a apropriação dos depósitos judiciais permita a liquidação do passivo atual. Pode ser que a sistemática da Emenda 62 produza a extinção do estoque de precatórios nos próximos quinze anos. Mas esse problema será revivido em breve.

Porque o problema essencial não é o pagamento da dívida da Fazenda Pública. A causa de tudo é a ausência de capacidade da ordem jurídica de impedir a geração contínua de passivos novos por parte da Fazenda Pública.

Ao que parece, o direito não dispõe de força normativa para impedir a atuação indevida e ilícita dos agentes públicos. A Constituição consagra limites e impedimentos à atividade administrativa, submete a Administração Pública a exigências severas e determina a responsabilização civil do Estado por critérios objetivos. Apesar disso, as infrações continuam a ser praticadas. Sucedem-se sentenças condenatórias, que representam passivos sempre crescentes. Não há recursos para pagar tanta dívida!

Mas o problema fundamental não reside no modo de liquidar os precatórios. Consiste em obter a diminuição das condenações da Fazenda Pública. E isso somente pode ser obtido pelo respeito à ordem jurídica. Temos de nos esforçar no sentido de eliminar condenações, não com o modo de pagar os precatórios.

O princípio da prevenção, que norteia a generalidade dos ramos do direito, não foi incorporado pelo Direito Administrativo. Continuamos a idolatrar a supremacia do interesse público, sem tomar consciência de que o interesse público supremo consiste em obedecer ao direito. O respeito ao direito elimina o ilícito e torna excepcional a responsabilização civil do Estado.

Resta-nos indagar por quanto tempo ainda conviveremos com um Direito Administrativo Imperial, que ignora a dimensão republicana do Estado brasileiro.

*Marçal Justen Filho é mestre e doutor pela PUC/SP

O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão nomeou, por meio da Portaria 188/2016, publicada em 23.6., Marçal Justen Filho, dentre outros juristas, para compor comissão destinada a analisar um anteprojeto de lei que estabeleça novas normas gerais para licitações e contratos administrativos.

Marçal Justen Filho, advogado especialista em direito administrativo

Joana Neitsch  [13/06/2016]  [10h29]

Daniel Castellano/Gazeta do Povo

A atual realidade do Brasil requer reflexões sobre o papel do Estado, segundo ponderações do jurista Marçal Justen Filho. Para ele, é uma anomalia que empresas públicas atuem dando prejuízo constantemente. Durante o XII Simpósio da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), o jurista apresentou um panorama de alguns pontos viscerais relacionados à política econômica do Brasil. Para o advogado, o estado só pode oferecer algo além do mínimo se for capaz de oferecer o mínimo muito bem.

Justen Filho, conversou por telefone com o Justiça & Direito após o evento e comentou alguns dos principais pontos de sua exposição no evento. Para o advogado, a situação da Petrobras precisa ser analisada com muito cuidado diante do peso simbólico que a empresa tem para os brasileiros. Por outro lado, ele considera o atual modelo da empresa “insuportável” para a atual realidade do Brasil. Ele acredita, que com o tempo a situação se resolva. “A tendência é que os fatos se encarreguem de resolver isso, porque o prejuízo é tão grande,e a empresa está numa situação tão difícil que ela vai acabar tendo de diminuir de tamanho”, afirma o advogado, que é uma das referências em direito administrativo no Brasil.

Justen Filho também comentou a revisão de percentuais orçamentários para saúde e educação que, na opinião dele, podem ser revistos em tempos de crise. Sobre privatizações de estatais, o advogado considera que a alternativa deve ser muito bem pensada, e não pode ser decidida no afogadilho em um momento de incertezas.

Durante sua palestra no Simpósio da Academia Brasileira de Direito Constitucional, o senhor criticou uma crença de que as empresas estatais. O senhor poderia citar exemplos de como essa cultura está impregnada no pensamento brasileiro?

Em princípio, a gente precisa restringir ao máximo a atuação de uma empresa estatal que atue com prejuízo- isso é anômalo, temporário e muito maléfico para a sociedade. Mas esse é um tipo muito clássico de pensamento – até eu já fiz parte dele. A Fábrica Nacional de Motores, por exemplo, foi uma empresa estatal que foi constituída para fabricar caminhões no Brasil e atuava com prejuízo porque o benefício obtido – de caminhões – era subsídio para o desenvolvimento econômico. E existe todo um setor de hipóteses, digamos assim, de que é possível imaginar isso: que a empresa estatal é uma forma de desenvolvimento e de atividades que os particulares não querem assumir porque dá prejuízo. Esse é um caso. Mas esse é um caso excepcional. Em outras hipóteses, em que uma empresa estatal pode dar lucro e atua tendo prejuízo, você tem um desvio. Há algo errado.

Por que há desvio?

Porque se ela atuar em um setor competitivo e tiver prejuízo, está praticando concorrência desleal, porque o setor privado não consegue acompanhar os preços. E se ela não atua em um setor competitivo, você tende a encontrar uma justificativa para o prejuízo que ela vai dar. Por exemplo: Petrobras. Então você tem a Petrobras atuando com o fornecimento de combustível para o Brasil com prejuízo. E o resultado é que, em todos os lugares do mundo, esse tipo de subsídio acaba sendo insuportável.

Mas aí o caminho seria mudar a mentalidade ou mudar o campo de atuação da empresa?

Acho que começa mudando a mentalidade. É necessário que a sociedade brasileira, sob um certo ângulo, tome consciência de que não é possível que os recursos públicos sejam aplicados numa empresa estatal que vai atuar para dar prejuízo e depois a sociedade vai ter de pagar isso.

No caso da Petrobras, privatizar seria um caminho?

A Petrobras é um problema muito sério e difícil porque você tem uma discussão clássica política que é muito grande. A questão “o petróleo é nosso” é uma batalha de quase 100 anos. Mas a tendência é que, no caso da Petrobras, os fatos se encarreguem de resolver isso, porque o prejuízo é tão grande, e a empresa está numa situação tão difícil que ela vai acabar tendo de diminuir de tamanho. Pode ser que a Petrobras sobreviva – todos nós queremos que ela sobreviva –, mas ela vai sobreviver bem menor do que ela era.

“Ou se estabelece um modelo de privatização, ou se estabelecem mecanismos de transparência na atuação das estatais que impeçam o prejuízo“

E com relação a outras empresas?

Quanto às outras empresas, é algo que também a realidade dos fatos vai se encarregar de resolver. Você não pode viver com uma Eletrobras com um prejuízo gigantesco, com todas as empresas estatais endividadas.

Então, para o senhor, fazer algumas privatizações é uma alternativa?

A gente está numa espécie de situação um pouco complicada para dar uma resposta para essa questão. Porque a gente tem uma situação de transição que é extremamente grave. É muito mais grave o momento atual do que a transição normal [de um governo para outro], digamos assim. Porque com um passivo tão insuportável do Estado, com a inflação nos termos em que se encontra, você tomar uma decisão definitiva não é a hipótese mais adequada.

O modelo de privatização deve ser adotado com mais calma e com mais meditação. Alguma solução tem de ter. Ou se estabelece um modelo de privatização, ou se estabelecem mecanismos de transparência na atuação das estatais que impeçam o prejuízo. Ou seja, você vai ter de ter aquilo do campo das empresas privadas, de compliance, de controle para evitar a corrupção, etc., você tem de ter isso no setor público. Então, você precisa ter esse tipo de controle para impedir o prejuízo insuportável para a sociedade.

Na opinião do senhor, o Estado deveria se retirar de alguns setores e deixar ao encargo da iniciativa privada?

Eu, sob um certo ângulo, sou a favor do Estado máximo. Mas eu acho que o Estado mínimo é o mínimo que a gente pode exigir. Por que o que é o Estado mínimo? É aquele que assegura saúde, educação e segurança. Você ter um Estado que não consegue fazer isso, ele não deve fazer outras coisas. Portanto, eu acho que o Estado deve fazer muitas coisas, mas ele não pode começar a fazer outras coisas antes de ele conseguir ser mínimo. Portanto, a minha ponderação é de que o Estado tem de usar todos os recursos que ele dispõe para garantir isso: educação, saúde e segurança. Antes de ele conseguir fazer isso, eu acho que ele não tem o direito de começar a fazer plataforma de Sete Brasil, por exemplo. É uma espécie de insulto à sociedade sob o ângulo de que se ele não consegue fazer o mínimo que se exige dele, como é que ele pretende se legitimar fazendo outras coisas? Portanto, acho que ele só pode aspirar ser algo além de mínimo depois que conseguir ser mínimo.

“No Brasil, o governo impõe obrigações extremamente onerosas para todas as empresas que atuam no setor ou de concessão ou de autorização, fazendo com que elas repassem o preço para os particulares“.

Na sua palestra, o senhor também citou um exemplo, que foi bem prático, de uma empresa telefônica norte-americana que fez de tudo para que o senhor ficasse satisfeito. Ao concluir, o senhor usou uma frase que chamou atenção da plateia e disse que, aqui no Brasil, há uma competição para ver quem “esfaqueia” mais o consumidor. A gente pode afirmar de que em alguns setores hoje não há uma livre concorrência real?

Essa é uma situação que eu acabo explicando de um modo que pode ser ideologicamente complicado. Dou-lhe o seguinte exemplo, só para você ter uma ideia da telefonia: no ano retrasado, o governo fez a licitação do 4G de cinco giga-hertz. Uma questão, assim, extremamente complicada, porque esse 4G vai funcionar no espaço de onda de rádio que atualmente é ocupada pela TV analógica. Essa TV analógica tem um espaço que está sendo desocupado lentamente, e deve ser desocupado integralmente até 2019. Em 2020, vai começar a funcionar, talvez, essa telefonia de 4G de cinco giga-hertz. Por que eu estou dando esse exemplo? Porque o governo exigiu o pagamento imediato em 2014 de um valor gigantesco das operadoras para cobrir o déficit fiscal. Como decorrência, as operadoras tiveram de desembolsar todo esse valor em 2014 e começaram a repassar isso para o preço. Qual preço? O do 2G. Ou seja, quem vai usar esse 4G de cinco giga-hertz é uma quantidade de pessoas muito pequena. É um universo extremamente pequeno de pessoas.

O que acontece no Brasil? No Brasil, o governo impõe obrigações extremamente onerosas para todas as empresas que atuam no setor ou de concessão ou de autorização, fazendo com que elas repassem o preço para os particulares. É a mesma coisa do imposto.

O que acontece? Você tem um custo estatal enorme que impede que a empresa privada pratique o menor preço. Aí a empresa privada pratica o maior preço que ela pode. E há uma espécie de grande acordo entre o Estado e as empresas, em que o Estado obtém o maior benefício possível e, em compensação, ele permite que as empresas privadas obtenham o maior benefício possível, à custa do consumidor.

Qual a sua opinião sobre os bancos em relação a essa questão?

Por que é que em banco os juros no Brasil são do tamanho que são? E sempre foi assim. Porque interessa ao governo que os bancos paguem enormes tributos, repassem custos gigantescos para os particulares, com a garantia de ter lucros que eles não têm em lugar nenhum do mundo. Então, você vê os lucros dos bancos brasileiros… Itaú, Bradesco, o CitiBank tem lucro gigantesco… Todos os bancos. Só o HSBC que não conseguiu. Todos os demais bancos têm lucros gigantescos no Brasil. Por quê? Porque existe uma espécie de “acordo oculto” entre o governo e a empresa, em que a empresa faz o que bem entende às custas do consumidor desde que pague para o governo todos os tributos – absurdamente elevados.

Qual é a opinião do senhor sobre as mudanças das previsões constitucionais dos percentuais do orçamento para saúde, educação?

A gente está numa situação de emergência. O Supremo Tribunal – e, aliás, todos os doutrinadores, mas o próprio STF – observa que em situações de emergência, mesmo o núcleo fundamental da Constituição deve ser adaptado para evitar uma ruptura. Isso é uma doutrina pacífica, o STF tem aplicado isso. Então, a gente está nessa situação de emergência que deve ser reconhecida como tal. Portanto, a gente tem de ver o que é necessário mesmo no cenário atual. Se isso for necessário, se isso for indispensável, a gente não tem alternativa, porque é indispensável restabelecer a normalidade, porque a gente não tem uma situação de normalidade.

Ao citar uma conversa com um conhecido norte-americano, o senhor contou que, ao comentar o sistema tributário do Brasil, ele fez a seguinte afirmação: “ah, agora eu entendi porque no Brasil os filhos dos ricos são ricos, e aqui nos Estados Unidos o filho de rico trabalha”. O senhor acha que os impostos sobre grandes fortunas aqui no Brasil deveriam ser mais significativos, deveria haver uma mudança na tabela tributária?

Eu acho que sim. Eu sou a favor disso, só que o que qualquer pessoa de bom senso vai lhe dizer é que “eu me recuso a pagar mais impostos enquanto o Estado não cumprir o mínimo que ele me incumbe”. Ou seja, como é que o Estado pretende aumentar a carga de imposto sobre grandes fortunas, de herança quando ele não dá o retorno mínimo para a sociedade? Nos EUA, os 50% de imposto sobre herança se traduzem em educação gratuita, de boa qualidade, num sistema de saúde básico – pelo menos – e segurança. Podem dizer que a gente está numa certa situação de o que veio antes, e o que vai vir antes… Mas, de modo genérico, a sociedade brasileira não vai aceitar a elevação ou a alteração da carga tributária se não vier acompanhada de um comprometimento do Estado de cumprir o que lhe incumbe. Se você tem estupro coletivo, tem gente invadindo escola… Você vai dizer pras pessoas “olha, você não vai ter aula, não vai ter segurança e, além disso, você vai pagar 50% da sua herança para o Estado?”. Ou seja, a mudança tem de vir acompanhada de uma capacidade do Estado de atender e satisfazer as necessidades da população.

* A redação do texto foi elaborada exclusivamente pela Gazeta do Povo.

Entrevista disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/entrevistas/pode-ser-que-a-petrobras-sobreviva-mas-ela-vai-sobreviver-bem-menor-do-que-era-bcanfa1vbjshxg37kns4cqw54

Marçal Justen Filho**

O jurista alemão Günther Jakobs cunhou a expressão “direito penal do inimigo” para sumariar a concepção de que as garantias do direito penal apenas se aplicariam aos sujeitos que reconhecessem a legitimidade e o modelo civilizatório consagrado por um determinado Estado. O “inimigo” não poderia invocar em benefício próprio as garantias asseguradas pela ordem jurídica que se propõe a destruir. Em outras palavras, aquele que assume o posicionamento externo a uma ordem jurídica e nega a sua força vinculante não deve usufruir dos benefícios por ela previstos.

A concepção foi teorizada na década de 1980. Mas é evidente que esse enfoque é um reflexo dos instintos mais primários da Humanidade. Encontra-se na origem das concepções que reservam a condição de pessoa apenas para alguns e não para todos os seres humanos. Sob um certo ângulo, então, a tese do direito penal do inimigo não apresentou maior originalidade. Mas o incremento do terrorismo propiciou a sua difusão. Os Estados passaram a praticar regras distintas para aqueles que se reconhecem como inimigos. Mais do que isso, os Estados adotaram presunção de que todo indivíduo é potencialmente um inimigo, até que se comprove em contrário. Todos nós, ao trafegarmos por um aeroporto internacional, experimentamos diretamente essa presunção.

Esse tema permite aludir a um fenômeno claro que se produz no Brasil dos dias de hoje e que alcança dimensão jurídica. À falta de melhor denominação, pode ser identificado como “Direito Constitucional do Desafeto”. Trata-se da denegação da condição de pessoa àquele que professa uma ideologia ou preferência diversa. Segundo essa concepção, o direito constitucional deve ser circunscrito apenas àqueles que integram o mesmo grupo. Não se trata propriamente de negar o conteúdo das normas constitucionais, nem de rejeitar a proteção à dignidade humana. O ponto fundamental consiste em reservar essa ordem jurídica apenas para os que compartilham das idiossincrasias reputadas como aceitáveis.

Aquele que professa uma concepção diversa passa a ser concebido como um “desafeto”. Por isso, não é merecedor da tutela da ordem jurídica. Deixa de ser considerado como um ser humano, dotado de dignidade intrínseca e inviolável, investido do direito de ser diferente, de pensar de modo diverso e realizar escolhas próprias. Os discordantes não são reconhecidos como titulares da mesma humanidade.

O resultado direto é a duplicação da ordem jurídica. Há o direito constitucional dos amigos e o direito constitucional dos desafetos. Cria-se um critério subjetivo de interpretação e de aplicação da Constituição. A mesma norma jurídica passa a ter duas dimensões normativas. Uma delas é reservada para os integrantes de uma facção. Para os adversários, alçados à condição de desafetos, adota-se uma interpretação neutralizadora da norma jurídica, limitando a sua eficácia protetora.

Essa patologia se encontra na essência desses despropósitos que testemunhamos diariamente. Um deputado promove o elogio a um torturador. Outro deputado cospe nele. Ambos se julgam no exercício de um direito assegurado constitucionalmente, tal como se torturar um desafeto fosse legítimo e cuspir no próximo se constituísse em conduta protegida pelo direito (e pela moral). Outro indivíduo vai à televisão para defender a sua conduta de cuspir em quem o ofendeu, invocando uma forma de legítima defesa da honra. Outros resolvem assediar e insultar uma senadora.

Com algum sarcasmo, até poderíamos observar que a institucionalização do cuspo como manifestação de desagrado não é assim tão grave. Afinal, apenas poderia gerar a transmissão de alguma doença ou a desidratação dos mais exaltados. Só falta alguém propor “cuspa, mas não mate!”.

Mas cuspir não é obviamente o núcleo do problema. A essência se encontra na fanatização de posições, que transforma a discordância em inimizade e produz a fratura da ordem social (e jurídica, como decorrência). Essas manifestações todas se enquadram todas num mesmo esquema, cujo nome é fascismo.

A Constituição vale igualmente para todos. Ninguém está acima dela. Todos nós somos titulares da mesma dignidade, que implica não apenas direitos, mas também deveres. A dignidade própria assegura-me o respeito em face de todos. Mas a dignidade alheia impõe-me destinar a todos os demais idêntica consideração. O direito constitucional é indivisível e a concepção de reservar direitos e garantias apenas para os seguidores de determinada posição é abominável. A indignação contra os desvios praticados não legitima a despersonalização alheia. Não construiremos o Brasil que queremos por essa via. O resgate dos desvarios ocorridos no Brasil somente pode ser iniciado pelo respeito aos valores essenciais. O primeiro passo reside em reconhecer que a dignidade alheia é intangível, tanto quanto a nossa.

*Texto publicado no caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo, em 16 de maio de 2016 e no Informativo Migalhas de 25 de maio de 2016.

**Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.

A coletânea, coordenada por Marçal Justen Filho, Cesar A. Guimarães Pereira e Maria Augusta Rost, aborda aspectos jurídicos relevantes da infraestrutura brasileira, que podem ser úteis a advogados e investidores estrangeiros interessados na área. Os artigos são escritos em inglês, mas a obra contém versões bilíngues de diversas leis do setor.

Informações
JUSTEN FILHO, Marçal; PEREIRA, Cesar A. Guimarães, ROST, Maria Augusta (Ed.). Brazil Infrastructure Law. Haia: Eleven International Publishing, 2016.

Dimensões: 17 x 24 cm

755 páginas
ISBN  978-94-6236-640-4.

Marçal Justen Filho*

Numa das regiões mais movimentadas de São Paulo, há duas seringueiras gigantescas. Lado a lado e com troncos próximos, elas acabam produzindo uma árvore única. Com dezenas de metros de altura, frondosas, destacam-se no meio de uma paisagem urbana composta por centenas de construções e edifícios. Ficam na Rua Bela Cintra, a poucos metros da Rua Oscar Freire, na região dos Jardins.

As árvores ficam realmente no meio das construções. Um dos mais atraentes restaurantes de São Paulo foi construído em torno das Seringueiras. É um pequeno restaurante de comida francesa, chamado Le Chef Rouge. Uma daquelas preciosidades que São Paulo é pródiga em produzir. A comida é da melhor qualidade. Mas o mais impressionante é que as duas seringueiras crescem dentro do restaurante, construído ao seu redor. A comida não seria tão boa se o espaço não fosse compartilhado com aquelas árvores monumentais.

Verdadeiramente colossos impávidos, as árvores se situam por sobre a mortal dimensão humana. Milhares de pessoas circulam pela região diariamente, sem se aperceber da sua existência, sem aproveitar o privilégio da sua proximidade. Afinal, ninguém tem tempo para essas superfluidades de aproveitar a beleza das coisas ou admirar-se com o quase paradoxo que se tornou a coexistência do homem com a Natureza.

Mas as Seringueiras da Bela Cintra me propiciam mais do que meditações estéticas. São uma provocação irresistível para um operador do direito.

As árvores são gigantescas, dotadas de milhares de galhos e de centenas de milhares, senão milhões, de folhas. Causa espanto que um organismo seja dotado de condições para promover a manutenção e a alimentação de todos esses bilhões ou trilhões de células, localizadas em tamanhas distâncias relativas.

Eu não consigo deixar de estabelecer uma comparação com os organismos estatais. A Administração Pública brasileira seria capaz de organizar serviços que pudessem assegurar a manutenção e a alimentação de suas células – nós, os seres humanos – numa dimensão comparativamente semelhante à das Seringueiras da Bela Cintra? Não posso conter uma resposta negativa, imediata. Triste Administração Pública brasileira, esmagada por formalismos inúteis e por uma absoluta incapacidade de discernir a razão da própria existência ou a finalidade a ser atingida.

Porque há uma diferença fundamental. As Seringueiras existem porque são, justificam-se em si mesmas. Mas a Administração existe para um fim. A Natureza é. A Administração Pública, como todas as criações do ser humano, é apenas um meio para realizar algo, somente pode justificar-se em vista das finalidades buscadas e da sua efetiva capacidade de as realizar.

A Administração Pública brasileira não consegue ser uma Seringueira. Talvez um tomateiro?

O meu consolo é que ninguém teve a ideia de criar um órgão administrativo encarregado de promover e gerir a existência daquelas duas Seringueiras. Porque nós, seres humanos, tolamente supomo-nos capazes de aperfeiçoar tudo o que nos rodeia. No Brasil, essa concepção fáustica alcança o seu ápice na ilusão de uma Administração Pública apta a corrigir o mundo.

Fico a imaginar a criação do Ente Estatal Protetor das Seringueiras da Bela Cintra – EEPSBC. Felizmente, estou delirando. E agradeço à realidade: seria tão mais triste a vida se o EEPSBC existisse porque as Seringueiras da Bela Cintra não conseguiriam sobreviver a isso. Posso continuar a apreciar as Seringueiras, na doce ilusão de que a Administração Pública brasileira delas nunca cogitará.

*Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.