Posts com a Tag ‘arbitragem’

Publicado por Marçal Justen Filho em 24.09.2019 às 17:47

JOTA – A revolução secreta nos contratos públicos

Marçal Justen Filho – Coluna Publicistas

A arbitragem não é apenas um meio diverso para composição de conflitos em contratos administrativos. Não é só a troca do magistrado pelo árbitro privado. Os critérios de julgamento tendem a ser diversos.

Com o tempo, as arbitragens em contratos administrativos produzirão outros efeitos além da ausência de atuação do Poder Judiciário. Acarretarão a valorização das regras contratuais e da conduta das partes durante a execução do contrato.

Para o Judiciário e os órgãos de controle externo, as normas legais prevalecem sobre o contrato. As prerrogativas extraordinárias sobrepõem-se ao edital. Na execução do contrato, as decisões administrativas gozam de presunção de legitimidade. Em muitos casos, decide-se como se essa presunção fosse absoluta.

Essa situação será radicalmente alterada com a difusão da arbitragem.

A cultura da arbitragem privilegia o contrato, cujas regras são a fonte primordial para disciplinar o relacionamento entre as partes.

Os árbitros não ignoram nem desconhecem a lei, mas priorizam o contrato. A decisão arbitral raramente desconsidera o contrato, que prevalece como vontade concreta das partes em face da cogitações abstratas do legislador.

E a arbitragem examina com minúcia a conduta das partes. Rejeita o venire contra factum proprium e exige a coerência nas decisões adotadas.

A arbitragem não negará a existência das competências anômalas da Administração, mas exigirá a comprovação dos pressupostos concretos para as decisões administrativas. Não afastará a presunção de legitimidade dos atos administrativos, mas avaliará a observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

A difusão da arbitragem produzirá a substituição dos critérios decisórios nos litígios entre Administração e particular. A ausência de documentação das decisões administrativas e a omissão em decisão tempestiva criarão o risco de derrota da Administração. A invocação a princípios abstratos (“interesse público”, por exemplo) poderá ser insuficiente para superar defeitos na conduta administrativa.

Há um grande potencial para a mutação do direito dos contratos administrativos.

Prevalecerão novas interpretações, sem alteração na redação da Lei. O direito dos contratos administrativos se aproximará das práticas difundidas entre os demais agentes econômicos.

A Administração tem-se preocupado em qualificar seus defensores para atuar em arbitragem. Isso é necessário, mas insuficiente. Porque é essencial preparar inclusive os agentes administrativos que atuam nas fases anteriores ao litígio.

Decisões impensadas, exigências não documentadas e omissões de fiscalização não podem ser superadas pela advocacia pública, por mais qualificada que seja.

A Administração necessita preparar os seus próprios claims, acautelar-se para o futuro litígio, registrar adequadamente as falhas do contratado.

O resultado pode ser muito positivo, muito melhor do que hoje. Ou alguém acha que a contratação pública é perfeita e não necessita de mudanças radicais?

Texto veiculado no JOTA, em 24.9.2019

Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/a-revolucao-secreta-nos-contratos-publicos-24092019

Publicado por Marçal Justen Filho em 12.05.2018 às 15:04

Parecer sobre responsabilidade direta da sociedade de economia mista por danos acarretados aos investidores

In: Modesto Carvalhosa; Luiz Gastão Paes de Barros Leães; Arnoldo Wald. (Org.). A responsabilidade civil da empresa perante os investidores. 1. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 203-277.

Publicado por Marçal Justen Filho em 30.10.2016 às 17:47

Administração Pública e arbitragem: o vínculo com a Câmara de Arbitragem e os árbitros

Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, n. 11/12, v. 28, nov./dez.2016.

Publicado por Marçal Justen Filho em 15.08.2016 às 16:48

Administração Pública e arbitragem: o vínculo com a Câmara de Arbitragem e os árbitros

Revista Brasileira da Advocacia, n. 1, p. 103-150, abr./jun. 2016.

Publicado por Marçal Justen Filho em 10.05.2015 às 18:49

Parcerias público-privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004

Em dezembro de 2014, completaram-se dez anos de vigência da Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004).  A obra, coordenada por Marçal Justen Filho e Rafael Wallbach Schwind, apresenta um panorama das experiências vivenciadas nesse período. Os diversos artigos contém reflexões e soluções para questões teóricas e práticas relacionadas às parcerias público-privadas.

Informações
JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach. Parcerias público-privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
783 páginas
ISBN 978-85-203-5918-1



Assessora Juliane Erthal de Carvalho - juliane@justen.com.br

Justenfilho.com.br © Todos os direitos reservados a Marçal Justen Filho